34
ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ СДЕЛОК
2.1.Понятие и признаки незаключенной сделки
В соответствии со статьей 432 ГК РФ, тот факт, что договор считается
заключенным оценивается с позиции достижения соглашения по всем
существенным условиями и облечения данного соглашения в установленную
законом форму.
Однако, вопреки требованию о необходимости оформления договора в
надлежащей форме, несоблюдение формы влечет именно недействительность
договора (п. 2 ст. 162, п. 3 ст. 163 ГК РФ).
Таким образом, решение вопроса о заключенности договора лежит
именно в плоскости достижения соглашения по всем существенным условиям
договора, погрешности в оформлении данного соглашения лежат в плоскости
ненадлежащего его волеизъявления, и, таким образом, требовать признания
договора незаключенным можно только в случае несогласования сторонами
существенных условий договора - для консенсуальных договоров. Согласно
положениям Информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор судебной
практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» от
25 февраля 2014 г. № 165, если между сторонами не достигнуто соглашение по
всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к
нему не применимы правила об основаниях недействительности сделок.
Например, согласно п. 1 ст. 654 ГК РФ, при отсутствии согласованного
сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор
аренды здания или сооружения считается незаключенным
44
.
Заключение же договора реального предусматривает не только
согласование существенных условий, но и передачу вещи, отсутствие которой
44
Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными
: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 // Вестник ВАС
РФ. - 2014. - № 4
35
также означает незаключенность договора. К примеру, если в процессе
оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет
установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были
получены от займодавца, договор займа считается незаключенным (п. 3 ст. 812
ГК РФ).
Таким образом, можно сделать промежуточный вывод о том, что одним
из важнейших оснований для признания договора незаключенным является
отсутствие соглашения между сторонами по всем существенным условиям
соглашения. Однако стоит отметить, что на примере договора займа мы
выяснили, что для реальных договоров, помимо условия достижения
соглашения по всем существенным условиям договора, основанием для
признания такого договора незаключенным также может служить не передача
вещи, причитающаяся по такому договору.
Справедливо отметить, что для наиболее правильного анализа оснований
признания договора незаключенным, нам следует обратиться к вопросу о том,
что именно наука гражданского права относит к существенным условиям
договора.
Итак, в отечественной литературе достаточно часто упоминается
классификация договоров по основанию их практической значимости, а именно
на обычные, случайные и существенные, или как их еще называют -
необходимые.
И.Б. Новицкий, еще до принятия современного Гражданского Кодекса
РФ, в своих работах дифференцировал в договоре как в правовой конструкции
части «троякого рода». Во - первых, части, наличие которых является для
данного рода договоров необходимым, в том смысле, что при отсутствии
соглашения сторон в отношении этих пунктов договор не может считаться
состоявшимся (существенные, или необходимые части). Во - вторых, которые
обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти
пункты предусматриваются диспозитивными нормами, т.е. является обычными
36
частями договора. Если стороны желают придать договору в этой части иное
содержание, то они должны сделать в договоре соответствующее указание. В -
третьих, случайные пункты, то есть такие, которые не являются ни
необходимыми, ни обычными частями и входят в его содержание лишь тогда,
когда того пожелают стороны
45
.
Однако стоит отметить, что далеко не все авторы разделяли точку зрения
относительно частей «троякого рода» И.Б. Новицкого. К примеру, Халфина
Р.О. отмечала следующее: «Установление круга существенных условий
каждого конкретного договора зависит от воли сторон. Нам представляется
поэтому неприемлемым принятое в учебной и теоретической литературе
разграничение условий договора на существенные, обычные, случайные...»
46
.
Конечно, в контексте данной главы более логично согласиться с
заявлением последнего автора, поскольку современное законодательство
связывает вопрос заключенности договора лишь только с существенными
условиями. Именно поэтому для нас практической значимостью обладает
проблема четкого отграничения существенных условий.
Однозначно справедливо указывают современные авторы на то, что в
качестве существенных условий традиционно рассматриваются те условия,
которые необходимы и достаточны для заключения договора. К таким авторам
можно отнести Ю.К. Толстого
47
, В.В.Калемину
48
, Брагинского М.И. и др.
49
К существенным условиям договора можно отнести следующие: условия
о предмете договора, те условия, которые названы в любом законодательном
или ином правовом акте в качестве существенных, а также условия, которым
45
Новицкий, И.Б. Общее учение об обязательстве : учебник / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. -
Москва : Юридическая литература, 1950. С. 312..
46
Новицкий, И.Б. Общее учение об обязательстве : учебник / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц.
- Москва : Юридическая литература, 1950. С. 312..
47
Толстой, Ю.К. Гражданское право : учебник / Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. - Санкт
- Петербург : Изд - во «Теис», 1996. С. 101.
48
Калемина, В.В. Договорное право : учебное пособие / В.В. Калемина, Е. А. Рябченко.
- Москва : Омега - Л, 2006. С. 9.
Егоров, Ю.П. Несостоявшиеся сделки / Ю.П.Егоров // Журнал российского права. - 2004. -
№10. С. 63.
37
статус существенных придает заявление любой из сторон о необходимости
достижения по ним соглашения (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).Н.Д. Егоров выделяет
четыре группы существенных условий: о предмете; условия, которые названы
в законе или иных правовых актах как существенные; условия, которые
необходимы для договоров данного вида; условия, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Как мы
видим, данный автор расширяет перечень, установленный законодателем еще
одним условием - «условия, которые необходимы для договоров данного вида».
Представляется, что такое деление существенных условий несколько не
целесообразно, поскольку грань между вторым и третьим условием,
предложенными автором, кажется размытой, тем более законодательно эти
условия не разделяет
50
.
Наиболее важным представляется условие о предмете договора,
поскольку такое условие отграничивает один договор от другого, а
следовательно условие, которые позволяет идентифицировать договор среди
иных не может не быть существенным.
Следует отметить некую проблематику условия, которое в абз. 2 п. 1 ст.
432 ГК РФ указывается после условия о предмете, а именно те условия, которые
названы в любом законодательном или ином правовом акте в качестве
существенных. То есть, исходя из смысла данного положения, существенным
условием является: а) то условие, которое названо в любом законодательном
акте, б) или иных правовых актах как существенные или необходимы для
договоров данного вида. Следовательно, установление тех или иных условий
зависит не только от воли законодателя, но и иных органов, которые обладают
правотворческой компетенцией. Данное положение закона представляется
несколько необдуманным исходя из той важности, что придается
существенным условиям договора как на практике, так и в доктрине права.
50
Егоров Н.Д., Елисеев И.В. Гражданское право - М.: «Проспект Велби», 2014. - 776 с. 12.
Зенин И.А. Гражданское право. - М., Высшее образование, 2013. С. 13
38
Также, следует помнить о положениях статьи 3 ГК РФ: «Гражданское
законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с
ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения,
указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.
Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны
соответствовать настоящему Кодексу. Думается, использовать подзаконные
акты для регулирования гражданско - правовых отношений не следует, так как
это может привести к коллизии в праве.
Своеобразие же третьего условия, указанного в абз. 2 п. 1 ст. 432
заключается в том, что оно является воплощением важнейшего принципа
гражданского права - принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Конституция
РФ, в отличие от ГК РФ, прямо принцип свободы договора не называет. Однако,
в своем Постановлении Конституционный Суд РФ от 23.02.1999 № 4-П по делу
о проверке конституционности положения части второй статьи 29
Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской
деятельности» было отмечено, что из смысла конституционных норм о свободе
в экономической сфере (часть 1 статьи 8, статей 34 и 35 Конституции)
1
вытекает
конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых
государством свобод человека и гражданина. Этот же вывод содержится и в
одном из последних решений Конституционного Суда - в Постановлении от
27.10.2015 № 28-П
51
.
Таким образом, проанализировав положения ГК РФ, а также точки зрения
различных авторов, можно прийти к выводу о том, что основаниями для
признания договора незаключенным будут являться: 1) не достижение
сторонами договора соглашения по всем существенным условиям договора, 2)
51
Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 N4-П "По делу о проверке
конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля
1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю.
Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" : Постановление Конституционного
Суда РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 3.
39
если не соблюдена форма соглашения, которая требуется законодателем в
подлежащих случаях. И если с существенными условиями как таковых
трудностей не возникает, то вопрос подлежащей формы остается открытым.
Как уже было отмечено, согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается
заключенным, если между сторонами, в требуемой форме, достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора. В п. 1 ст. 434 ГК РФ
указано, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной
для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не
установлена определенная форма. Однако в случае, если стороны достигли
соглашения заключить договор в определенной форме, он считается
заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для
договоров данного вида такая форма не требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ).
Исходя из приведенных норм, одни ученые приходят к выводу о том, что
до момента надлежащего оформления договор не возникает
52
.
Другие ученые, ссылаясь на абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, полагают, что такое
правило справедливо лишь для случаев, когда форма договора установлена
соглашением сторон и, соответственно, носит характер существенного
условия
53
.
В данной ситуации, согласно убеждениям ряда авторов, действует
презумпция незаключенности договора, поскольку соглашение о форме
относится к стадии переговоров. Если же стороны приступили к его
исполнению, следует исходить из того, что они отказались от ранее
согласованного условия о форме, и заключен действительный договор в иной
форме. Заключение сделки, которая не соответствует условленной форме,
рассматривается в качестве «молчаливой» отмены установления формы.
Ученые, которые придерживаются противоположной точки зрения,
52
Бабаев, А.Б. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / А.Б. Бабаев и
др.; под общ. ред. В.А. Белова. - Москва : Юрайт-Издат, 2007. С. 140.
53
Левичев , С. В. Незаключенные договоры : вопросы теории и практики : автореф. дис. ..
.канд. юрид. наук : 12.00.03 / Левичев Сергей Вячеславович. - Москва, 2011. С. 23.
40
отмечают, что правила п. 1 ст. 432 и абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ не направлены на
непосредственное регулирование последствий несоблюдения формы договора.
Так, первая норма обязывает стороны согласовывать существенные условия
договора, а вторая закрепляет принцип свободы формы договора. Правовые
последствия несоблюдения формы договора исчерпываются теми, что
установлены законодателем для сделок.
Сделка, которая совершена с одним и тем же нарушением, не может в
одних случаях признаваться незаключенной, а в других - недействительной.
Некоторые авторы полагают, что несоблюдение формы договора не
влечет его незаключенность потому, что российское законодательство не
содержит ни одной нормы, указывающей на это
54
.
Таким образом, отсутствие единообразия толкования данного основания
для признания договора незаключенным создает большой пробел в
правоприменении и вызывает сложности при судебном урегулировании спора
относительно незаключенности договора.
2.2.Соотношение понятий «незаключенная сделка» и «незаключенный
договор»
Под договором понимают соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений.
Статья 420 Гражданского Кодекса Российской Федерации фактически
дублирует определение, данное О.С. Иоффе: «... договор есть соглашение двух
или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав
и обязанностей»
55
Брагинский М.И. отмечает, что: « Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает
54
Савин А.А. Последствия договоров, считающихся незаключенными по российскому
гражданскому праву : дис. ...канд. юрид. наук : 12.00.03 / Савин Алексей Александрович. -
Москва, 2010. С. 41.
55
Иоффе, О.С. Советское гражданское право / О.С. Иоффе. - Москва : Юрид. Лит., 1967. С.
325
41
договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении
или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное определение
явно имеет в виду договор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи
содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются правила о
двух" или многосторонних сделках». Таким образом, автор подтверждает
распространенную концепцию разграничения понятий как "любой договор - это
сделка, но не любая сделка - это договор", ссылаясь на следующее: «Договоры
в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют
содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное
правоотношение»
56
То есть, договор имеет так называемую «сделочную природу», под
которой подразумевается, что все общее, что присуще сделкам как таковым,
присуще и договорам.
Соответственно, понятия незаключенный договор и незаключенная
сделка соотносятся аналогично категориям «сделка» и «договор». А так как в
ГК РФ закреплено только понятие незаключенного договора и о незаключенной
сделке не упоминается, то мы все же можем пользоваться общеизвестной
формулой соотношения, которая указывалась выше и считать незаключенной
договор сделкой. Все же, нам необходимо вернуться к понятию незаключенной
сделки и выяснить, имеет ли данная категория право на существование.
В современной науке гражданского права дискуссионным является
вопрос о существовании незаключенного договора как гражданско-правовой
категории, института, именно поэтому в законе и доктрине не сложилось
единого мнения относительно понятия незаключенного договора, и, как
таковое, данное понятие можно вывести только исходя из условий, благодаря
которым договор может считаться незаключенным.
Степанова И.Е. в своей работе к условиям незаключенности договора
56
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения : учеб. пособие для
вузов / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - Москва : Статут, 2011. С. 225.
42
относит следующие:
- не согласованы все существенные условия договора;
- не выполнено требование о государственной регистрации договора;
- не соблюдена форма договора, требуемая в соответствии с законом или
соглашением сторон
57
.
Так же стоит обратить внимание на новую редакцию ГК РФ. В
предыдущей редакции ст. 433 «Момент заключения договора» п. 3 говорилось:
«Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным
с момента его регистрации, если иное не установлено законом». Исходя из
этого, отсутствие государственной регистрации договора позволяет признать
его незаключенным. Однако в новой редакции ГК РФ в этот пункт внесены
изменения: «Договор, подлежащий государственной регистрации, считается
для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не
установлено законом». Таким образом, в новой редакции статьи закреплена
возможность ссылаться на незаключенность договора, не прошедшего
государственную регистрацию, только в отношениях с третьими лицами
58
.
Еще одно условие незаключенности договора, которое следует
конкретизировать это несоблюдение формы договора, требуемой в
соответствии с законом или соглашением сторон. Как известно, в случаях,
прямо установленных законом или соглашением сторон, несоблюдение
простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (п. 2 ст. 162
Гражданского кодекса РФ). Так, например, подобные последствия установлены
при несоблюдении письменной формы договора страхования (ст. 940
Гражданского кодекса РФ). Мнение относительно несоблюдения формы
договора высказывалось в советский период: «Не считаются заключенными
57
Степанова И. Е. Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора:
проблемы теории и практики [Электронный ресурс]: дис. .канд. юрид. наук. СПб.: РГБ, 2007.
С.22
58
Иоффе, О.С. Советское гражданское право / О.С. Иоффе. - Москва : Юрид. Лит., 1967. С.
253.
43
соглашения о неустойке или поручительстве, если они не выражены
письменно»
59
.
В Гражданском Кодексе РФ присутствуют нормы, при толковании
которых, можно сделать вывод, что в определенных случаях, когда не
соблюдены отдельные требования закона, договор не является
недействительным, поскольку он не заключен. К примеру, в статье 432 ГК РФ
говорится: «договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора». Исходя из положений этой статьи, можно
сделать вывод, что она служит основой для выделения категории
незаключенных договоров.
В римском праве не было понятия незаключенного договора, но
говорилось об условиях, при соблюдении которых считалось, что договор
заключен: это предложение (оферта) и его принятие (акцепт).
Римские юристы упоминали о договорах несуществующих. Под
«несуществующими» (negotiumnullum) понимались прежде всего договоры, в
отношении которых не выполнялись правила о форме. Такие договоры или не
обладали никаким действием или создавали только моральные обязанности.
Определенность содержания договора также рассматривалось римлянами как
условие его действительности. Действительность и означала юридическое
существование сделки. Ю. Барон, к примеру, отмечал, что от изъявления воли
относительно всех существенных условий зависело существование сделки.
1
Таким образом, для римских юристов отсутствие эффекта сделки
(nullumesse), ее ничтожность, было равнозначно признанию ее
несуществующей. При этом имелось в виду ее юридическое несуществование:
«сделка ничтожна, это значит, с самого начала юридически не существует». Это
в первую очередь относилось к случаям несогласования всех существенных
59
О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации :
федеральный закон от 8 марта 2015 N42-ФЗ (ред. от 08 марта 2015) // Собрание
законодательства РФ. - 09 марта 2015. - №10. - ст. 1412.