23
юридический факт обладает определенным составом. Дефект элемента
сделки приводит к ее недействительности, а отсутствие элемента – к ее
отсутствию вовсе, соответственно, такая сделка является несуществующей
36
.
Такой подход основан на основных положениях о заключении
договоров, а именно абз. 1 ч. 1 ст. 432 ГК РФ
37
, в соответствии с которым
договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в
подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора.
Без согласования существенных условий договор является
незаключенным и не может порождать правовых последствий.
Анализируя положения абз. 1 ч. 1 ст. 432 ГК РФ
38
, можно выделить
основные принципы признания договора незаключенным:
Договор является незаключенным если при трактовании условий
договора возможно применение аналогии закона, аналогии права, что
приведет к неопределенности в отношениях сторон и может привести к
ошибкам в определении условий договора, которое на самом деле будет
противоречить действительной воле сторон этого договора (к примеру, если
договором предусмотрен не конкретный товар, а лишь его разновидность
(телевизор) и не указано его количество и цена).
Таким образом, следуя от обратного к существенным условиям,
исключающим различное трактование договора, относятся:
Во-первых, предмет договора, содержащий достаточную
определенность в условиях договора, поскольку невозможно определить за
стороны договора, какой именно товар, в каком количестве и за какую цену
подлежит продаже или какие конкретно работы подлежат выполнению;
36
Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие и виды сделок.
Недействительность сделок). Москва. 2015. С. 176.
37
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
38
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
24
Во-вторых, специальное нормативное регулирование, являющееся
существенным условием для определенного вида договора (например,
отсутствие оглашения об определенном имуществе в договоре страхования).
В-третьих, включения таких существенных условий в договор или
приложениях, дополнениях к нему, которые будут иметь определимый
характер, по которым будет явственно, что при принятии согласия другой
стороны договор будет считаться заключенным.
В-четвертых, при заключении реального договора должны
передаваться вещи, деньги для начала действия такого договора и признания
его заключенным
39
.
Таким образом, можно дать общее определение незаключенности
сделки: незаключенная сделка – это сделка, предмет которой не согласован,
не отвечает критериям специального нормативного регулирования, и ее
существенные условия не носят определимого характера.
Безусловно, такая формулировка имеет изъяны, поскольку в каждом
конкретном случае оцениваются конкретные условия для признания сделки
незаключенной.
Положения о существенных условиях определены, к примеру, в ст. 558
ГК РФ
40
, где в качестве существенного условия указание перечня лиц,
которые сохраняют право на пользование жилым помещением; ст. 587 ГК
РФ
41
, где существенным условием договора, предусматривающего передачу
под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества,
является условие, устанавливающее обязанность плательщика ренты
предоставить обеспечение исполнения его обязательств (статья 329) либо
застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за
неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств.
39
Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307 - 453
Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, О.А. Беляева и др.; отв. ред. А.Г.
Карапетов. М.: М-Логос, 2017. Электронное издание // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная
правовая система.
40
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
41
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
25
Сторонники другого подхода ассоциируют незаключенный договор с
недействительным. Наиболее резко по вопросу отсутствия необходимости
разграничения сделок «недействительных» и «незаключенных» выступает
В.Н. Уруков.
По высказанному в статье «Вопросы о незаключенном договоре»,
автором которой является Уруков В.Н., опубликованной в четвертом выпуске
журнала «Право и экономика» за 2006 год мнению, стороны всегда о чем-то
договариваются. Договор не заключается ради самого договора. В ГК РФ
установлены нормы, в которых договор может быть признан незаключенным,
если отсутствуют существенные условия договора, говоря о незаключении
договора, речь может идти о невыполнении сторонами определенных
требований закона, которые должны быть исполнены для признания
договора действительным, другими словами, о недействительности сделки
(ст. 168 ГК РФ
42
).
Изменение фактической воли и волеизъявления сторон произвольно,
приводит к незаключенности договора. Этот принцип нашел свое отражение
в ст. 309, ст. 310 ГК РФ
43
, определяющих исполнения обязательств
надлежащим образом и недопущении одностороннего отказа от исполнения
обязательств.
Уруков В.Н. также делает акцент на том, что ни русское, ни римское
право такую правовую категорию как незаключенный договор не знало,
таким образом, при соглашении сторон по условиям договора, такой договор
незаключенным быть не может, в этой связи можно говорить лишь о
недействительности договора
44
.
Автор настоящей работы формально считает правильным подход
разграничения понятий недействительности и несуществования
42
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
43
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
44
Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными нормами закона, в
контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ // Вестник гражданского права. № 5. Москва. 2016. С. 14 - 67.
26
(незаключенности) сделок. Формально – поскольку считает правильным
употребление понятия «незаключенность», поскольку, по мнению автора
настоящей работы, несуществующий договор признать незаключенным
нельзя, поскольку то, что не существует в природе, в данном случае
правовой, не может быть ни изменено, ни уничтожено; хотя и такой способ
защиты прав как признание договора незаключенным законодательно не
закреплен и ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит
такого основания в качестве защиты прав, хотя и допускает защиту иными
способами, предусмотренными законом.
Наиболее распространенным случаем признания договора
незаключенным в правоприменительной практике является отсутствие
согласования существенных условий договора, что обусловлено
закрепленными законодательно требованиями об определении существенных
условий договора.
Значение четкого определения условий договора дает определенность в
возможности признания незаключенным договора, тогда как, к примеру, в
Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010 г.)
предусмотрена возможность последующего восполнения любых условий, в
том числе и тех, которые являются важными для определения прав и
обязанностей сторон. Аналогичное регулирование в российском
законодательстве пытались применить посредством внесения изменений в
Гражданский кодекс, в связи с чем, был предложен проект Федерального
закона
45
, в котором предлагалось признавать заключенным договор в
судебном порядке по требованию одной из сторон, который, однако, так и не
был принят.
В нормах, закрепленных в статьях Гражданского кодекса Российской
Федерации, для определения незаключенного договора используется слово
45
Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и
четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) // КонсультантПлюс
[Электронный ресурс] : справочная правовая система
27
«считается», для того, чтобы указать на фикцию. С помощью такого
механизма право может признавать существование не существующих в
реальности явлений и наоборот, применяя для этого слова или
словосочетания «как если бы», «как будто бы», «считается».
Ярким примером фикции является п. 1 ст. 670 ГК РФ
46
, согласно
которому арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные для
покупателя, как если бы он был стороной договора купли-продажи.
Очевидно, что арендатор не является покупателем, однако законодатель
заведомо для всех ложно утверждает, что арендатор - это покупатель (имеет
права и обязанности покупателя).
Проведение переговоров, попытка согласовать условия договора,
которые в итоге не привели к заключению договора, не может признаваться
несуществующим событием, однако для права такое событие безразлично.
Необходимость наличия фикции необходима для защиты гражданского
оборота от дефектов в юридических актах.
Деятельность участников гражданского оборота по взаимодействию
внешне виден как договор, однако в правовом плане таковым не является и
именуется как незаключенный договор, поэтому для обеспечения чистоты
основания возникновения гражданских правоотношений и необходима
фикция. Как говорилось ранее, незаключенный договор является, по сути,
юридическим фактом.
Юридическими фактами могут быть события и действия людей,
причем последние могут являться юридическими фактами независимо от
проявления воли человека на вступление в правовое отношение. Попытки
заключить договор являются проявлением воли, а значит, являются
действиями, направленными на возникновение прав и обязанностей. При
попытке заключить договор, у сторон могут возникнуть непредвиденные
ситуации, которые исключают согласование условий. Конкуренция, даже при
46
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
28
согласовании условий в значении заключения договора предполагается, ведь
то, что предлагает одна сторона, может попросту не понравиться другой
стороне. Поскольку в позитивном праве действует правило «разрешено все
то, что не запрещено законом», противоправным является такое поведение,
которое нарушает законодательный запрет. Если нет запрета на попытки
заключения договора, действия участников гражданского оборота не
считаются неправомерными. Отсюда напрашивается вывод, что
незаключенный договор является правомерным действием участников
оборота, кроме тех, для которых установлен запрет на заключение договора.
В этом случае применяются другие способы защиты прав, отличные от
признания договора незаключенным.
Незаключенный договор можно рассматривать в качестве
юридического поступка, в этом смысле юридически значимым поведением
являются добросовестность и конфиденциальность в проведении
переговоров, установленная ст. 431.1 Гражданского кодекса Российской
Федерации
47
.
Квалификация незаключенного договора в качестве юридического
поступка позволяет решить ряд задач, связанных с незаключенностью
48
.
Формой признания договора незаключенным, как и в случае с
недействительностью является судебный иск.
Бывают случаи, когда сторона, исполняющая сделку, желающая
избавиться от бремени несения обязательств или имущественной
ответственности за его неисполнение, обращается в суд за защитой своих
прав, признавая договор незаключенным, однако законодатель предусмотрел
такие случаи и не допускает признания договора незаключенным при его
частичном или полном исполнении, применяя принцип эстоппеля.
47
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
48
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Признание договора незаключенным: проблемы квалификации и правовые
последствия // Закон. 2017. N 12. С. 108 - 115
29
В других же случаях, признание незаключенным договора требует
оценки всех обстоятельств для недопущения произвольного применения
института незаключенности.
Основанием для признания договора незаключенным являются:
1. недостижение сторонами соглашения по всем существенным
условиям договора.
Например, если при передаче денежных средств, стороны не
согласовали предмет договора займа (условие о передаче заимодавцем в
собственность заемщику определенной денежной суммы с условием
последующего возврата), такой договор следует считать незаключенным.
При этом необходимо иметь в виду, что отсутствие договора,
составленного в виде одного или нескольких документов, подписанных
сторонами, не является определяющим при решении вопроса о его
заключенности, поскольку в силу п. 1 ст. 162 ГК РФ
49
несоблюдение простой
письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в
подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не
лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
2. отсутствие факта передачи имущества, составляющего предмет
реального договора.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ
50
, если заимодавцем в
договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с
момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа
заемщику или указанному им лицу. Следовательно, в отсутствие факта
передачи денежных средств такой договор будет считаться незаключенным.
Также по смыслу п. 1 ст. 886 ГК РФ
51
к числу реальных сделок по общему
49
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
50
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
51
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
30
правилу относится договор хранения, и для его заключения требуется
передача и принятие товара на хранение
3. отсутствие государственной регистрации договора, который
подписан сторонами до 01.06.2015 и в силу действовавшего на тот момент
законодательства подлежал государственной регистрации.
Так, незаключенным в силу п. 3 ст. 433, п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ
52
следует считать подписанный сторонами до 01.06.2015 договор аренды
нежилого здания со сроком действия более года.
Однако необходимо учитывать, что законом могут быть
предусмотрены иные (отличные от незаключенности) последствия
несоблюдения требований о государственной регистрации договора.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16.07.1998 N
102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» несоблюдение правил о
государственной регистрации договора об ипотеке влечет его
недействительность. Такой договор считается ничтожным.
Отсутствие государственной регистрации договоров, подписанных
сторонами после 01.06.2015, к которым применима современная редакция п.
3 ст. 433 ГК РФ
53
, влечет их незаключенность только применительно к
третьим лицам. В отношении самих сторон такой договор считается
заключенным и связывает их своими условиями.
При рассмотрении материально-правовых споров, вытекающих из
договорных отношений, факт заключения сторонами соответствующего
договора относится к числу обстоятельств, имеющих значение для дела,
которые суд общей юрисдикции определяет и выносит на обсуждение, даже
если стороны на них не ссылались, а арбитражный суд определяет на
основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в
соответствии с подлежащими применению нормами материального права.
52
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
53
Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ, официальный источник
опубликования: http://www.pravo.gov.ru.
31
По этой причине предъявление стороной исковых (либо встречных
исковых) требований о признании договора незаключенным не является
обязательным, поскольку соответствующие обстоятельства подлежат
установлению и доказыванию сторонами при разрешении судом возникшего
спора
54
.
Таким образом, возражая, например, против требований о взыскании
неустойки по договору подряда, ответчик вправе доказывать, что
существенные условия договора подряда сторонами не согласованы. Сам
факт установления судом такого обстоятельства послужит основанием для
вывода о том, что договор является незаключенным и основания для
взыскания договорной неустойки отсутствуют.
Если договор является незаключенным (например, когда между
сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям), то к
нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок (п. 1
Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 «Обзор
судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров
незаключенными»). Исключение составляют случаи, когда договор совершен
в надлежащей форме, содержит все существенные условия, однако не
прошел требуемой государственной регистрации. Такой договор уже с
момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным
условиям влечет правовые последствия в отношениях между ними, а также
может породить весь комплекс последствий, на которые он непосредственно
направлен, после государственной регистрации. Поэтому подобный договор
может быть оспорен по правилам о недействительности сделок.
Постановлением Верховного Суда Российской Федерации от
25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
54
Определение Верховного Суда РФ от 21.06.2016 № 305-ЭС16-6046 по делу № А40- 85075/2014 // URL:
http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/eea1b654-bf1a-4221-b19f-702534600fc0/c57e4746-7fdf-47e9-b62e-
119aaccc8cef/A40-85075-2014_20160621_Opredelenie.pdf
32
договора»
55
разъяснил вопросы, касающиеся заключения договора,
признания договора незаключенным.
Признание договора незаключенным, при необходимости позволяет
устранить правовую неопределенность в отношениях сторон, связанных со
вступлением в договорные отношения, правильно установить и
квалифицировать совокупность их взаимных прав и обязанностей
56
.
1.3 Правовые последствия недействительной и незаключенной сделки
Для недействительных сделок, полностью или частичное исполненных,
согласно ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации
57
правовым
последствием является реституция – это главное имущественное последствие
недействительной сделки, которая может быть выражена в качестве двойной
реституции, односторонней реституции, однако в исключительных случаях
реституция не допускается, также дополнительным последствием
недействительности сделки выступает возмещение убытков.
В российском праве реституция появляется еще в советское время, в
период действия ГК РСФСР 1922 года, в котором разграничивались
ситуации, когда полученное по недействительному договору имущество
обращалось в доход государства, как и его стоимость, при условии, что
обращение в натуре на него невозможно, а также случае, когда вещи
подлежали возврату или компенсации стороне сделки. Позднее, в ГК РСФСР
1964 года сформировалось общее правило в качестве последствия признания
сделок недействительными, которое без каких-либо существенных
изменений, указано в ныне действующем Гражданского кодексе Российской
Федерации.
55
Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
договора». // URL: http://www.vsrf.ru/documents/own/27540/
56
Дерхо Д.С. Признание договора незаключенным. 2018 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] :
справочная правовая система
57
Парсиев, А.К. Проблемные вопросы соотношения недействительных и незаключенных сделок, а также
последствий таких сделок / А.К. Парсиев // Вестник Северо-Осетинского государственного университета им.
К.Л.Хетагурова. – 2017. – №1. - С. 15