64
требовать либо уменьшения цены, либо расторжения договора купли-продажи
(но не признания его недействительным!). Если же товар будет изъят третьим
лицом у покупателя по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-
продажи, продавец обязан возместить покупателю причиненные убытки (п. 1
ст. 461 ГК РФ). Верховный Суд России эту ситуацию учел и прямо указал, что
положения ст. 167 (о реституции) в данном случае применению не подлежат
36
,
из чего следует, что сам договор купли-продажи чужой вещи является
действительным, по крайней мере, в отношении сторон сделки (продавца и
покупателя).
Третья проблема — невозможность отграничения сделок, нарушающих
требования закона, от сделок, посягающих на публичные интересы или права и
охраняемые законом интересы третьих лиц. Очень многие сделки, нарушающие
требования закона, могут нарушать права и законные интересы третьих лиц или
публичные интересы. Более того, можно с уверенностью утверждать, что едва
ли не все сделки, нарушающие требования закона, посягают либо на публичные
интересы, либо на права и законные интересы третьих, а иногда на то и на
другое одновременно. Это не удивительно, ибо любое требование закона
обычно и устанавливается, чтобы защитить публичные интересы либо права и
охраняемые законом интересы третьих лиц. Нарушение такого требования
всегда будет означать посягательство на публичные интересы или интересы
третьих лиц. Например, сделки, совершенные с нарушением
преимущественного права, нарушают одновременно запрет, установленный
законом (публичный интерес), и преимущественное право третьего лица;
сделки, запрещенные законом о защите конкуренции, нарушают и права
третьих лиц (конкурентов и потребителей), и публичные интересы
(конституционный запрет монополизации рынка). Как верно отмечается в
36
См.: п. 83 Постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; см. также
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 17.03.2015 № 306-ЭС14- 929;
Тузов Д.О. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда
Российской Федерации от 17.03.2015 № 306-ЭС14-929 // Вестник экономического правосудия. 2015. № 4. С. 4-
9.
65
литературе, предусмотренная ст. 168 ГК РФ «презумпция оспоримости сделки в
отношении сделок, совершенных с нарушением антимонопольного
законодательства, распыляется абсолютно. Практически любое нарушение
антимонопольного законодательства будет либо противоречить публичному
порядку, либо ущемлять чьи-то права»
37
.
В результате «грань между противоречащими закону ничтожными и
оспоримыми сделками стала менее определенной. Причем не только в силу
сложного для толкования понятия публичных интересов, но и потому, что в
целом идентичные по своим условиям сделки могут быть признаны, как
следует из буквального текста закона, в одном случае оспоримыми, а в другом
— ничтожными, если будет установлено нарушение охраняемых прав и
интересов третьих лиц»
38
.
Не нарушают публичные интересы или права и законные интересы
третьих лиц лишь некоторые традиционно оспоримые сделки
(недействительность которых связана с пороками формы, несоответствием воли
и волеизъявления, а также с недостатками правосубъектности). Поэтому,
несмотря на формальную презумпцию оспоримости любой противозаконной
сделки, в ГК РФ фактически действует презумпция ничтожности любой сделки,
нарушающей закон
39
40
.
Таким образом, следовало бы установить, что ничтожная сделка — это
сделка, нарушающая выраженные в законе запреты, последствием нарушения
которых прямо установлена ничтожность либо целью которых является
поражение нарушающих их сделок ничтожностью. Все остальные
«ничтожные» сделки, нарушающие публичные и частные интересы или
37
Борзило Е.Ю. Вопросы недействительности сделок, совершенных с нарушением антимонопольного
законодательства // СПС КонсультантПлюс.
38
Старцева Ю.В. Общие положения недействительности сделок в свете разъяснений Верховного Суда
Российской Федерации // Судья. 2015. № 10 // СПС КонсультантПлюс.
39
Критическая оценка введения общего правила об оспоримости не соответствующих закону сделок дана в
обстоятельной статье: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными
нормами закона, в контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2016. № 5. С. 14-67.
40
Похожее регулирование см. в ст. 87 Закона Эстонии «Об Общей части Гражданского кодекса» (2002):
«Сделка, противоречащая вытекающему из закона запрету, является ничтожной, если смыслом запрета
является то, что нарушение запрета повлечет за собой ничтожность сделки, в первую очередь в случае, если
законом установлено, что определенные последствия не должны наступить»
66
интересы третьих лиц, следовало бы относить к оспоримым, и тогда
презумпция оспоримости имела бы смысл. При этом для установления
ничтожности должно быть совершенно не важно, в чьих интересах запрет
установлен — в интересах стороны сделки, третьего лица или в публичных
интересах. Важным должно быть только одно: имел ли законодатель в виду
поражение сделки (или ее части) цивильной ничтожностью в случае нарушения
такого запрета или нет.
Критерий нарушенного интереса здесь не играет роли, ведь поражение
сделки недействительностью имеет значение для частного права, для которого
абсолютно не значимо, какую императивную норму (охраняющую публичный
или частный интерес) нарушает сделка. Главное — рассматривает ли закон
нарушение данной нормы как достаточное основание ничтожности сделки в
частных отношениях или нет. Более того, можно сказать, что в политико-
правовом плане, по общему правилу, как раз нарушение сделкой публичных
интересов должно влечь не гражданско-правовую недействительность сделки, а
иные, публично-правовые санкции (уголовные, административные и т.п.)
41
. И,
наоборот, нарушение императивных норм, охраняющих частный интерес
сторон сделки или третьих лиц, должно влечь недействительность сделки.
Вопрос лишь в том, как идентифицировать те нормы права,
несоблюдение которых влечет по замыслу законодателя ничтожность всей
сделки или отдельных ее условий. Оптимальным вариантом здесь является
сочетание текстуальной ничтожности (т.е. прямое указание в законе о
ничтожности сделки как последствии нарушения запрета) и «телеологической»
ничтожности, но не в смысле характера нарушенного сделкой интереса
(публичного, частного, третьих лиц), а в смысле выявления судами цели
установления конкретного запрета: установлен ли запрет в целях поражения
сделки ничтожностью при его нарушении или нет.
Четвертая проблема — включение злоупотребления правом в число
41
Можно здесь вспомнить процесс Аль Капоне, который оказался в тюрьме за неуплату налогов, а не за
совершение незаконных сделок, действительность которых никем не оспаривалась.
67
оснований недействительности сделок. Действующий ГК РФ не называет
злоупотребление правом в качестве основания признания сделки
недействительной. Более того, последствием злоупотребления правом является
отказ в защите соответствующего права (п. 2 ст. 10). Между тем арбитражная
практика, руководствуясь соображениями практической целесообразности, уже
давно рассматривает злоупотребление правом как основание
недействительности сделки. Такой подход не вытекает из закона и вызывает
большие сомнения
42
. Следуя одной логике, такие сделки всегда должны
считаться ничтожными, так как они нарушают прямо установленный законом
запрет злоупотреблять правом (п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ), а, следовательно,
посягают на публичный интерес
43
. Но, с другой стороны, всем очевидно, что
само по себе злоупотребление правом — это крайне сложно определяемая
категория, и объявлять такие сделки ничтожными крайне опасно. В связи с
этим Верховный Суд России разъяснил, что «если совершение сделки нарушает
запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от
обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной
(пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ)», т.е. она может быть признана либо
ничтожной, либо оспоримой. Однако вопросы квалификации таких сделок в
качестве ничтожных или оспоримых по указанному основанию, безусловно,
остаются.
Пятая проблема — расширение судебной практикой ничтожных сделок
за счет сделок, не предусмотренных законом. Эта проблема связана с тем, что
российская судебная практика пытается включить в круг ничтожных сделок и
те, ничтожность которых из закона прямо не следует. Есть круг сделок, не
нарушающих требований закона и не обладающих признаками ничтожных (они
не указаны в законе как ничтожные, не посягают на публичные интересы и не
42
В научной литературе встречается крайне негативная оценка самой возможности признания
злоупотребления правом одним из оснований недействительности сделок. См. например: Ванюкова Е.М. Может
ли злоупотребление правом быть основанием для признания сделки недействительной? // Закон. 2013. № 6. С.
131-140.
43
См.: п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О
применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // СПС КонсультантПлюс.
68
затрагивают прав и законных интересов третьих лиц). Вся «противозаконность»
таких сделок заключается по сути лишь в том, что они «не вписываются» в
рамки тех видов сделок, которые предусмотрены законом.
Например, Верховный Суд России высказался о таких сделках
следующим образом: «Договор, условия которого противоречат существу
законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может
быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей
части, даже если в законе не содержится указания на его ничтожность»
44
. В
качестве примера приводится ничтожность условия договора доверительного
управления имуществом, устанавливающее, что по истечении срока договора
переданное имущество переходит в собственность доверительного
управляющего.
Однако условие договора доверительного управления о переходе права
собственности на имущество к доверительному управляющему по истечении
срока управления по своей конструкции мало чем отличается от условия
договора аренды с выкупом о переходе права собственности на имущество к
арендатору по истечении срока аренды. Вся разница между ними состоит лишь
в том, что в аренде условие о выкупе прямо предусмотрено законом, а в
доверительном управлении — нет. Безусловно, условие о выкупе в договоре
аренды также противоречит существу законодательного регулирования аренды,
но такое условие прямо предусмотрено законом в отличие от условия о
переходе права собственности в доверительном управлении, которое законом
не предусмотрено. И лишь на этом основании соответствующее условие в
договоре доверительного управления объявляется ничтожным. Возникает
вопрос, почему это условие должно становится ничтожным, если стороны так
решили? Только потому, что такая возможность прямо не предусмотрена
законом? Почему ничтожное условие договора лишь «может быть» признано
недействительным, а не должно признаваться недействительным? По существу,
речь идет о том, что противозаконными объявляются сделки, не
44
Там же. П. 74.
69
предусмотренные законом, что вступает в явное противоречие с принципом
свободы договора и грубо этот принцип нарушает.
Очевидно, что такой подход крайне опасен стабильности гражданского
оборота и увеличивает риски признания различных сделок или их условий
недействительными. Особенно это касается так называемых смешанных
договоров, которые содержат элементы договоров различных видов, а также
условия, не предусмотренные законодательством — всегда есть вероятность
толкования таких договоров (или их отдельных условий) как противоречащих
существу законодательного регулирования и риск признания их ничтожными в
нарушение принципа свободы договора.
ГК РФ сохраняет деление сделок на ничтожные и оспоримые, однако
правовой режим этих сделок в настоящее время максимально сближен:
прямо допускается предъявление требований о признании недействительной
ничтожной сделки, если лицо, заявляющее такое требование, имеет
законный интерес в признании сделки недействительной (абз. 2 п. 3 ст. 166);
одинаково ограничен круг лиц, которые могут применять последствия
недействительности ничтожных и оспоримых сделок: требования о
признании недействительными оспоримых сделок и о применении
последствий недействительности ничтожных сделок могут быть
предъявлены одними и теми же лицами — стороной сделки или иным
лицом, указанным в законе (абз. 1 п. 2 ст. 166, абз. 1 п. 3 ст. 166);
запрещено требовать признания недействительным предпринимательского
договора (и ничтожного, и оспоримого) для стороны, которая приняла
исполнение по договору, а сама при этом не исполнила своих обязательств
(п. 2 ст. 431.1);
введено правило «эстоппель» в отношении любой недействительной сделки
(и ничтожной, и оспоримой) (п. 5 ст. 166);
введено правило о праве суда не применять последствий
недействительности любой сделки, если их применение будет
противоречить основам правопорядка или нравственности (п. 4 ст. 167);
70
исковая давность распространяется не только на требования о признании
недействительной оспоримой сделки, но и на требования о признании
недействительной ничтожной следки (ст. 181).
Практически единственная существенная разница между оспоримыми и
ничтожными сделками
45
в настоящее время сводится лишь к тому, что
оспоримая сделка имеет «материальный» состав и может быть признана
недействительной лишь в случае, если нарушает права и законные интересы
лица, оспаривающего сделку, или третьего лица, в интересах которого она
оспаривается (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 166)
46
. Ничтожная сделка имеет «формальный
состав» и признается недействительной независимо от того, повлекла ли она
негативные последствия в виде нарушения прав и законных интересов чьих-
либо лиц. Таким нарушением признается сам факт совершения ничтожной
сделки, посягающей на правопорядок в целом, общественный интерес и волю
государства (или публичный порядок).
Ранее нами было предложено, что материальным критерием
разграничения недействительных сделок на ничтожные и оспоримые является
нарушение оспоримой сделкой воли определенного лица, а ничтожной сделкой
— воли государства. Отсюда вытекали и формальные признаки оспоримой
сделки: она может быть оспорена только лицами, чья воля нарушена при
совершении сделки, поскольку судить о нарушении воли могут только они.
Поэтому вторым материальным критерием, который лежит в основе деления
недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, являлся, с нашей точки
зрения, указанный выше «материальный состав». Однако следует признать, что
и этот критерий является спорным, поскольку существуют веские аргументы в
пользу того, что и ничтожные сделки должны поражаться недействительностью
лишь постольку, поскольку они также нарушают чьи-либо права и законные
интересы (включая публичный интерес). «Материальный» критерий не
выдерживает критики, поскольку признание любой сделки недействительной
45
Если не считать разграничения ничтожных и оспоримых сделок по формальному критерию наличия или
отсутствия необходимости судебного оспаривания (п. 1 ст. 166 ГК РФ).
46
Или повлекла иные неблагоприятные последствия.
71
— это один из способов защиты гражданских прав, который может быть
реализован только в результате их нарушения. Без нарушения права или
законного интереса вообще не может быть речи о признании недействительной
даже ничтожной сделки (поскольку она не нарушает чье-то право или законный
интерес). Это подтверждается нормами процессуального законодательства. В
соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ суд осуществляет защиту нарушенных или
оспоренных гражданских прав. Согласно п. 1 ст. 4 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ)
заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих
нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Аналогичная
норма содержится в п. 1 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации (далее — ГПК РФ). В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 131
ГПК РФ в исковом заявлении должно быть указано, в чем заключается
нарушение или угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.
Поэтому недействительная сделка — это любая сделка, которая нарушает права
и законные интересы
47
.
Более того, о необходимости нарушения законных интересов истца, в
том числе и ничтожной сделкой в настоящее время, по сути, говорит и ГК РФ.
Так, согласно п. 3 ст. 166 «требование о признании недействительной
ничтожной сделки независимо от применения последствий ее
недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее
такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки
недействительной» (курсив мой. — О.Г). Несмотря на редакционные отличия,
по существу правила п. 3 (о ничтожных сделках) и п. 2 (об оспоримых сделках)
ст. 166 одинаковы: в обоих случаях для признания сделки недействительной
требуется нарушение охраняемого законом интереса истца.
Таким образом, смысл разграничения ничтожных и оспоримых сделок
при сближении их правовых режимов во многом утрачен, однако
47
Артемов В. Недействительность сделок и их последствия: отдельные аспекты // Хозяйство и право. 2012.
№ 9. С. 117, 120.
72
пореформенный ГК РФ сохраняет это деление без каких-либо видимых
практических потребностей.
Вопрос о недействительности любой сделки попадает в правовую
плоскость лишь тогда, когда возникает спор между участниками гражданских
правоотношений. При отсутствии спора, когда никто не сомневается в
действительности (или недействительности) заключенной сделки, нет никаких
причин обсуждать эти вопросы. Лишь при наличии спора возникает правовая
неопределенность в вопросе о действительности сделки, разрешить которую
способен и полномочен только суд.
Вообще оставленное в ГК РФ (п. 1 ст. 166) разграничение ничтожных и
оспоримых сделок в зависимости от необходимости судебного решения для
признания сделки недействительной абсолютно не учитывает, что суд
осуществляет защиту любых прав и законных интересов, возникающих из
любых правоотношений. Признание сделки недействительной и применение
последствий ее недействительности — это всего лишь один из способов
судебной защиты нарушенных гражданских прав. Однако для других
правоотношений никому в голову не приходит писать в законе, что, например,
договор купли-продажи признается куплей-продажей в силу признания его
таковым судом. Любое спорное правоотношение находит свое признание и
подтверждение только в суде, однако это не является основанием для
включения в законодательство оговорок о необходимости судебного признания
того или иного правоотношения. Поэтому любая недействительная сделка, если
она объективно существует, — это всегда «нечто» и юридический факт
48
, и с
этим «нечто» при наличии спора приходится считаться.
Любая совершенная сделка представляет собой выраженное вовне
волеизъявление, направленное на возникновение гражданско-правовых
последствий, объективно существует как правовое «нечто» и при отсутствии о
том спора сторон должна предполагаться действительной, пока иное не будет
48
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2017. С. 250; Рабинович
Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 2016. С. 21; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.,
2014. С. 67.
73
установлено решением суда. Таким образом, нужно вести речь о презумпции
действительности любой совершенной сделки. Данная презумпция прямо
вытекает из общегражданской презумпции добросовестности и разумности
любых действий участников гражданского оборота (п. 5 ст. 10 ГК РФ):
совершая гражданско-правовую сделку, ее стороны предположительно
действуют добросовестно и разумно, исходя из законности сделки и желая
создать присущие данной сделке правовые последствия, полагаясь на ее
действительность. Опровергнуть эту презумпцию возможно только при
наличии спора в судебном порядке.
Даже если сделка нарушает закон или публичные интересы либо
интересы третьих лиц, речь идет о частноправовой сделке, договоре.
Государство вправе «вторгаться» в оспаривание этой сделки не иначе, как по
инициативе лиц, чьи права и законные интересы нарушены (в том числе и по
инициативе уполномоченных государственных органов). Как весьма точно
отмечал Д.И. Мейер, «ничтожество поражает эти сделки только при
соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они
существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко встречаются в
действительности»
49
.
Более того, и незаключенная (несостоявшаяся) сделка — это
разновидность недействительной сделки постольку, поскольку она
представляет собой «нечто», т.е. когда речь идет о том, что сделка фактически
существует и подписана сторонами, но в силу несоблюдения обязательных
требований к форме, условиям сделки и т.д. она юридически не состоялась, не
вызывает юридических последствий, хотя кто-то (одна из сторон, например) ее
рассматривает как совершенную и состоявшуюся
50
. Если же сделка фактически
не состоялась (т. е. ее нет в природе), то о ней можно вовсе не говорить. Те
сделки, которые в реальности существуют, и относительно природы которых
(действительность, недействительность, незаключенность) возникает спор,
49
Мейер Д.И. Русское гражданское право (репр. 1902 г.). М., 2017. Ч. 1. С. 179.
50
См. напр.: Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск,
2017. С. 90-92.