23
от 23 июня 2015 г. N 25
1
, где указывается на то, что законодательно не
запрещается заключать сделки под отлагательным или отменительным
условием, которое зависит от воли сторон.
В 2016 г. была законодательно предусмотрена новая организационно-
правовая форма юридического лица – публично-правовая компания. Это
унитарная некоммерческая организация, учреждаемая федеральным законом
или указом Президента РФ. В Федеральном законе от 3 июля 2016 г. № 236-
ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
представлен порядок формирования публично-правовой компании, ее
имущества и управления деятельностью, а также реорганизации и
ликвидации. Данная форма учреждается для преобразования
государственных компаний и АО со 100% государственным участием.
2
Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» рассматривает этапы
эмиссии ценных бумаг, в том числе в период реорганизации компании.
Отдельным правовым актом, рассматривающим процесс и этапы выпуска
ценных бумаг, является Постановление Федеральной комиссии по ценным
бумагам «О стандартах ценных бумаг, выпуске и регистрации проспектов
ценных бумаг».
В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об акционерных
обществах» реорганизация компании происходит в следующих формах:
слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Важно
отметить, что термин «поглощение», а также его частный случай
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_181602/ (дата обращения:
24.12.2017).
2
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в
Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс].
Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_200505/ (дата
обращения: 24.12.2017).
24
«недружественное поглощение» в российском законодательстве не
закреплен.
Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении
изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и
Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в
части регулирования крупных сделок и сделок, в которых имеется
заинтересованность»
1
была произведена реформа действующего
законодательства о сделках с заинтересованностью. Соответствующий
правовой режим перестал применяться по отношению к сделкам, которые
совершает Банк России с кредитными организациями для проведения
государственной политики. Уточнен порядок установления стоимости
имущества или прав на результаты интеллектуальной деятельности советом
директоров АО. Последний теперь должен утверждать заключение о крупной
сделке, где должна присутствовать информация о возможных последствиях
совершения крупной сделки для АО и оценка ее целесообразности. В законе
разъясняется понятие «сделок, не выходящих за пределы обычной
хозяйственной деятельности». Обстоятельства отказа суда в признании
крупной сделки недействительной сведены до двух: 1) если в процессе
рассмотрения дела в суде были представлены доказательства последующего
одобрения сделки; 2) если не доказано, что другая сторона сделки знала или
должна была знать о том, что конкретная сделка для АО является крупной, и
(или) об отсутствии необходимого согласия на ее проведение.
Рассматриваемым законом предусмотрены и поправки в правовое
регулирование сделки с заинтересованностью. Появились понятия
«контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо (подконтрольная
организация)», которые в Законе о рынке ценных бумаг заменили собой
1
Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный
закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной
ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в которых имеется
заинтересованность»// Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс].
Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_200727/ (дата
обращения: 24.12.2017).
25
понятие «аффилированные лица». Основным нововведением при этом для
ООО и АО стало то, что сделка с заинтересованностью теперь не требует
обязательного предварительного согласия. Внесены изменения в порядок
оспаривания сделки с заинтересованностью без предварительного согласия.
Член совета директоров или акционеры (акционер), которые имеют не менее
одного процента акций, могут потребовать у АО информацию (ее
необходимо предоставлять в течение 20 дней), подтверждающую, что
конкретная сделка не противоречит интересам общества. Сделка с
заинтересованностью может быть признана недействительной по иску АО,
члена совета директоров или акционеров (акционера), которые имеют не
менее одного процента акций, если сделка совершена в ущерб интересам АО,
а другая сторона сделки знала или должна была знать о нарушении
требований. Порядок оспаривания сделок с заинтересованностью при
отсутствии предварительного согласия для ООО такой же.
Конечной целью процесса реорганизации юридического лица (слияний
и поглощений) является контроль бизнеса в целом или активов предприятия.
Было бы неверно полагать, что эта цель достигается только путем
последовательной скупки акций, смены руководства компании,
реорганизации в случае необходимости сделок, направленных на вывод
активов компании. Процесс слияний и поглощений является чрезвычайно
длительным и дорогостоящим, что, естественно, снижает его
привлекательность для потенциальных инвесторов.
В методологическом отношении специалисты в области
корпоративного права обращают внимание на то, что любой способ
осуществления реорганизации юридических лиц предусматривает получение
информации о компании. Некоторые эмитенты обязаны раскрывать
информацию (включая публикации квартальных отчетов, сообщения о
существенных фактах), поэтому часть информации может быть взята из
общедоступных источников (лента новостей, Интернет). Более подробную
информацию можно получить, сделав непосредственный запрос в
26
организацию, действуя по доверенности лояльного акционера. Несмотря на
то, что действующее законодательство предоставляет серьезные гарантии для
получения информации о деятельности компании акционером, на практике
ситуация не совершенна.
1
В частности, годовой отчет компании требует указания всех
существенных условий проведения крупных сделок, совершенных в течение
года. Если в нарушение обязанностей, возложенных законом на компанию,
данная информация не представлена в годовом отчете, обычный акционер не
может получить информацию о компании в течение года по сделкам,
требующим одобрения особого порядка. Даже если акционер имеет
информацию о сделках компании, он не имеет права требовать
предоставления ему договоров акционерного общества, а бухгалтерские
документы предоставляются только тем акционерам, которые имеют не
менее 25% голосующих акций этой компании.
2
Акционеры также не могут получить правовую защиту своих прав, так
как в большинстве случаев обращение в суд с иском о признании сделки
недействительной без применения текста договора влечет за собой
возвращение искового заявления или приводит к отказу в рассмотрении
претензии.
3
Таким образом, право акционеров требовать признания крупных
сделок и сделок с заинтересованностью, произведенных компанией в
нарушение действующего законодательства, в условиях отсутствия доступа
1
Скворцов Д.И. Совершение сделок по слияниям и поглощениям публичных
акционерных обществ по законодательству Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук.
М., 2014. С. 32.
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ No 165 от 25 февраля 2014 г.
«Рекомендации в связи с обзором судебной практики по спорам, связанным с признанием
договоров незаключенными» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный
ресурс]. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_160178/ (дата
обращения: 24.12.2017).
3
Информационное письмо Президиума ВАС РФ No 162 от 10 декабря 2013 г. «Обзор
практики применения судами статей 178 и 179 ГК РФ» // Правовая система «Консультант
плюс». [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_157434/ (дата обращения: 24.12.2017).
27
акционеров к документам, подтверждающих регистрацию этих сделок,
сводится к нулю.
Вместе с тем, право акционера на доступ к информации о деятельности
акционерного общества имеет свою оборотную сторону. Акционер, который
обладает даже одной акцией, может требовать представления документов не
ограниченное количество раз и без объяснения причин (ст. 91 Федерального
закона «Об акционерных обществах» не ограничивает количество запросов
на предоставление документов и не требует указания причин запроса). В
некоторых случаях излишне любознательный акционер может заставить
компанию создать отдел, который будет заниматься исключительно
обработкой его запросов, копированием документов и их отправкой.
Отсутствие четких и однозначных требований законодательства о порядке,
сроках, условиях, предоставление информации о деятельности компании
позволяет сегодня акционерам и эмитенту злоупотреблять своими правами.
1
Сергеев С. в рамках исследования особенностей реорганизации
юридических лиц обращает внимание на то, что нормы российского
законодательства обеспечивают только один способ защиты нарушенного
преимущественного права акционеров. Это требование передать им права и
обязанности покупателя в суде. Запоздалые требования акционеров о
передаче прав и обязанностей покупателя по купле-продаже акций, которые
были совершены в нарушение преимущественного права, не достигают своих
целей. Это происходит потому, что после покупки и продажи акций фигура
покупателя исчезает и появляется владелец акций, а возможность вернуть
акции у их законного владельца отсутствует. Очень часто акционерам
становится известно о нарушении их преимущественного права гораздо
позже исполнения договора. На практике это означает, что правовые
1
Шалягина А. В. Слияния и поглощения как способ роста крупных корпораций [Текст] //
Проблемы современной экономики: материалы IV междунар. науч. конф. (г. Челябинск,
февраль 2015 г.). Челябинск: Два комсомольца, 2015. С. 40.
28
ограничения для третьих лиц на приобретение акций становятся
фиктивными.
1
Следует отметить, что при обеспечении защиты прав акционеров
следует усложнять продажу акций третьим лицам очень внимательно,
поскольку непродуманные ограничения могут сделать акции практически
непередаваемыми, что снизит их стоимость.
В случае нарушения прав собственности владелец акций имеет право
защищать свои права, в том числе требовать возврата акций из незаконного
владения (например, в случае признания продажи акций недействительной).
В то же время, предусмотрены исключения: владелец не может претендовать
на имущество от добросовестного приобретателя, иными словами, от такого
покупателя, который приобрел имущество у лица, которое не имело права
его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать.
За рубежом государственная политика в сфере правового
регулирования реорганизации юридических лиц является составляющей
единой политики, направленной на поддержку конкуренции или
антитрестовскую деятельность. Данная политика помимо регулирования
сделок по слиянию и поглощению включает в себя контроль над
монополистическими проявлениями. За рубежом мало внимания уделяют
понятию «реорганизации юридического лица», там принято под этих
понимать сделки по слиянию и поглощению компаний. В связи с этим вся
терминология основывается на данных понятиях.
Объектами государственного контроля при этом являются
злоупотребление доминирующим положением одной компании или их
группы, а также сговоры компаний. Более того, самостоятельным
направлением деятельности органов государственной власти выступает
мониторинг специальной группы ограничений конкуренции, так называемых,
1
Сергеев С. Анти-рейдер. М.: Миллионер, 2010. С. 117.
29
вертикальных ограничений.
1
Имеются в виду ограничения, накладываемые
производителем или оптовиком на субъекты, которым они поставляют свою
продукцию. В частности, они могут касаться цен, допустимых при
реализации продукции, порядка размещения на конкретной территории
торговых точек и т.д.
2
Однако с экономико-правовой точки зрения контроль
вертикальных ограничений не всегда рассматривается в качестве
самостоятельной сферы конкурентной политики.
3
В процессе анализа
действующих мер по регулированию слияний и поглощений важно
принимать во внимание взаимосвязь, которая существует между разными
направлениями и формами политической поддержки конкуренции, а также и
самостоятельное значение всех данных направлений.
США обладает самой продолжительной историей реорганизации
юридических лиц (слияний и поглощений компаний), начавшейся еще в
1890-х гг.
4
Введение правового регулирования соответствующих сделок
исторически в США было обусловлено принятием в 1914 г. антитрестовского
закона Клейтона («Clayton Antitrust Act»), предусмотревшего по этому
поводу специальную правовую норму (ст. 7).
5
В соответствии с данной нормой любые сделки по слияниям и
поглощениям, способные значительно ограничить конкуренцию, должны
признаваться незаконными. Однако многочисленные противоречия в
правоприменительной практике привели к принятию в 1950 г. закона «Celler-
Kefauver Act», ужесточившим ст. 7 закона Клейтона. Его содержание в
1
Kay J. A. Vertical restrains in European competition Policy // European Economic Review.
2010. Vol. 34. P. 551–561.
2
Пахомова Н. В., Рихтер К. К. Экономика отраслевых рынков и политика государства. –
М.: Экономика, 2009. С. 625–631
3
Там же. С. 632.
4
Sudarsanam S. Creating Value from Mergers and Acquisitions. The Challenges. Harlow:
Pearson Education Limited, 2013. P. 14.
5
Григорьева Е.Н. Слияние и поглощение компаний: влияние мирового экономического
кризиса: Дис. канд. экон. наук. М., 2012. С. 58.
30
полной мере соответствовало общему курсу государства на ужесточение
антимонопольного законодательства.
1
В следующие сорок лет (в период с 1968 по 2009 гг.) в сфере правового
регулирования рынка слияний и поглощений произошли важные изменения и
наметились определенные тенденции. В 1968 г. Министерство юстиции
США издало Директивы по слияниям («Merger Guidelines»), которыми
должны были руководствоваться компании, чтобы не быть преследуемыми
судами. В документах указывалось, что горизонтальные сделки по слияниям
и поглощениям (между конкурирующими друг с другом на одном и том же
рынке компаниями) являются значимой динамично развивающейся силой в
национальной экономике. Директивы были основаны на анализе рыночных
организаций и оценке уровня концентрации первых четырех компаний в
отрасли (индекс CR4). Смысл ограничений заключался в том, что если
индекс CR4 в отрасли с запланированным слиянием превышал 75%, а общая
доля двух компаний превышала 10%, то государство подвергало сомнению
целесообразность такой сделки. Однако в правоприменительной практике
судебные органы, которые выдавали заключения по сделкам слияния и
поглощения, вскоре после утверждения Директив 1968 г. начали отходить от
соблюдения их жестких предписаний. Это было вызвано во многом жесткой
критикой специалистов данных нововведений. Последующее ужесточение
Директив по слияниям и поглощениям (1984, 1992 и 1997 гг.)
характеризовалось отходом от жесткой антитрестовской политики и
признанием потенциальной эффективности сделок по слияниям и
поглощениям для развития национальной экономики. В частности,
директивы 1992 и 1997 гг. ориентировались на то, что большая часть сделок
данного вида не только не наносит ущерб потребителям, но и наоборот,
способна обеспечить ему ощутимую выгоду в виде снижения цен,
значительного повышения качества предоставляемых товаров и услуг,
1
Carlton D. W., Perloff J. M. Modern Industrial Organization. Boston, San Francisco, New
York: Pearson Education, 2015. P. 657–659.
31
увеличения инновационных инвестиций. При этом указывалось на то, что
итогом сделок по слиянию и поглощению становится улучшение
конкурентных позиций вновь создаваемых компаний на национальном и
зарубежных рынках.
1
В процессе оценивания сделок большое значение
получило правильное определение границ (географических, продуктовых)
рынков, без чего невозможно вынести обоснованные заключения о
повышении (понижении) доли компаний на них или о динамике изменения
рыночной власти.
Примечательно, что Верховный суд США для использования Директив
по слияниям разработал специальный перечень критериев для определения
границ «экономических рынков». Помимо распространенных показателей
перекрестной ценовой эластичности спроса в данный перечень вошли
параметры, которые закрепляли сам факт публичного признания
существования соответствующего рынка или его сегмента. Значимыми
оказались такие индикаторы, как уникальность производственных
мощностей, наличие у продукции особых характеристик, наличие
специализированных каналов реализации, формирование особой группы
покупателей, степень чувствительности к ценовым флуктуациям и т.д.
2
После установления границ рынка органы государственной власти
поставили задачу (как и готовящие сделки по слиянию и поглощению
консультанты компаний) выяснить, приведет ли потенциальная трансакция к
значительному повышению уровня концентрации на рынке, что означает
усиление рыночной власти. В этих целях начали применять индекс
Херфиндаля–Хиршмана (HHI), который действует и сегодня, при этом
вводились следующие правила. Сделка не представляет интерес для
регулирующих органов, когда значение HHI по результатам слияния
1
Horizontal Merger Guidelines (jointly issued April 2, 1992 and revised April 8, 1997).
[Электронный ресурс]. URL: http://www.usdoj. gov/atr/public/guidelines/hmg.pdf;
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm (дата обращения: 24.12.2017).
2
Пахомова Н. В., Рихтер К. К. Экономика отраслевых рынков и политика государства. –
М.: Экономика, 2009. С. 363.
32
становится ниже 1000. Если HHI находится в пределах 1000 – 1800, а после
слияния или поглощения данный индекс повышается более чем на 100
единиц, сделка попадает под контроль регулирующих органов. Когда
значение HHI становится выше уровня 1800, а его величина по итогам сделки
возрастает не менее, чем на 50 единиц, такая ситуация должна вызывать
особый интерес у регулирующих органов. Когда HHI возрастает более чем на
100 пунктов, сделка по слиянию и поглощению запрещается. Помимо данных
параметров органы государственной власти США признали целесообразным
принимать во внимание степень свободы входа на рынок
высококонцентрированных отраслей, где проведение сделок по слиянию и
поглощению контролируется регулирующими органами США.
1
Вместе с тем
судебная практика США имеет и случаи, когда антимонопольные
ограничения не действуют.
В 1990-е гг., когда в США прокатилась пятая по счету и самая большая
волна сделок по слиянию и поглощению, наметилось много новых
тенденций, нашедших свое отражение и в политике правового регулирования
данных процессов. Их развитию способствовали глобализация сервисных и
продуктовых рынков, а также рынков капитала и становление
межнациональных интеграционных группировок (Североамериканской
ассоциации свободной торговли, ЕС и т.д.), формирование ВТО, что
значительно снизило торговые барьеры и расширило возможности для роста
компаний и т.д. По итогам изменений законодательства были согласованы и
одобрены многие выгодные для ведущих отраслей американской экономики
сделки, что существенно повысило их уровень концентрации.
2
Одновременно
с этим происходили изменения в процедурах осуществления антитрестовской
политики. Происходило последующее развитие довольно сложного
инструментария и эмпирических методов, используемых, например, при
1
Carlton D. W., Perloff J. M. Modern Industrial Organization. Boston, San Francisco, New
York: Pearson Education, 2015. Р. 647.
2
Sudarsanam S. Creating Value from Mergers and Acquisitions. The Challenges. Harlow:
Pearson Education Limited, 2013. Р. 19.