53
считать выгодной сделку для акционеров поглощающей компании только
при условии, что в ее результате сформируется дополнительная стоимость,
которая сможет покрыть премию, или повысится суммарная прибыльность
активов, что приведет к повышению стоимости акций на рынке. Следует
отметить, что доля неудачных сделок (без дополнительной стоимости или с
ее последующим снижением) составляет сегодня около 70%. Это вызвано
многочисленными просчетами и ошибками, которые совершают компании на
всех основных этапах слияния или поглощения: при выборе объекта, в
процессе заключения сделки и при осуществлении управления интеграцией.
1
Все изложенное выше обеспечивает высокие риски и стоимость сделок
рассматриваемого вида, поэтому компании стремятся заранее тщательно
исследовать все возможные альтернативные варианты роста. Каждая
компания имеет в своем распоряжении большой набор внешних и
внутренних механизмов роста. Внешние механизмы реализуются
преимущественно за счет слияний, поглощений и формирования альянсов.
Внутренние механизмы работают на увеличение прибыльности имеющихся
активов, развитие продуктовых инноваций и повышение операционной
эффективности. Сделки по слиянию и поглощению дают возможность
компаниям решать свои преимущественно стратегические задачи развития,
например, расширение географии деятельности, обеспечение эффектов
масштаба, укрепление финансовой мощи или рыночных позиций, получение
доступа к передовым технологиям и т.д.
2
Однако выбор политики
реорганизации юридических лиц не ограничивается только стратегической
привлекательностью приобретаемых активов, поскольку требует
всестороннего изучения широкого спектра реальных возможностей создания
стоимости. Поглощение неизбежно влечет за собой и перемены в самой
поглощающей компании, но при грамотном управлении это становится
редким шансом для проведения масштабных преобразований и повышения
1
KPMG Overview. M & A market in Russia in 2015, March, 2016. P. 11.
2
Gohan, P. Mergers, acquisitions and business restructuring. M.: Alpina Publisher, 2014.
P. 50.
54
общей эффективности деятельности компании.
1
Создание стоимости в
условиях осуществления сделок по слиянию и поглощению обеспечивается
за счет операционных улучшений в поглощаемой или объединенной
компании и синергетических эффектов.
Синергией называется способность создать стоимость выше, чем
самостоятельная стоимость поглощенного юридического лица путем
использования активов обоих компаний.
2
Стоимость сделки прямо зависит от
оценки сторонами синергетических эффектов. Нередко компании их
переоценивают, что ведет к значительным потерям для покупающей
стороны. Синергетические эффекты рассчитываются путем сопоставления
имеющихся внутренних возможностей компании-покупателя и кандидатов на
сделку. Расчет построен на суммировании экономий на масштабе (эффекта,
который достигается вследствие объединения функциональных служб,
управленческого персонала и т.д.) и таких эффектов масштаба, как доступ к
новым рынкам, трансфер технологий, перекрестные продажи, расширение
географии присутствия с новыми возможностями. При этом необходимо
вычесть издержки на осуществление данных эффектов.
3
Следует также иметь в виду, что слияния и поглощения являются не
только операциями на рынке по расширению компании, их проводят и в
рамках общей стратегии управления портфелем активов, что предполагает
как приобретение, так и продажу активов в целях повышения стоимости
портфеля. Зарубежная практика сделок по слиянию и поглощению
показывает, что компании, которые умеют грамотно сочетать в стратегии
своего развития поглощения и продажу активов, в среднем создают
примерно на 30% больше стоимости, чем их конкуренты на рынке.
4
1
Laj A.R., Reid S.F. Arts of mergers and acquisitions. M.: Alpina Business Books, 2013. P. 68.
2
Roberts A. Mergers and Acquisitions. M.: Phoenix, 2012. P. 90.
3
Пушкин А.В., Гришин К.А. Покупка и продажа бизнеса. М.: Альпина Издательство,
2014. С. 70.
4
Игнатов М. Л. Слияния и поглощения в настоящее время. М.: Мысль, 2012. С. 39.
55
Эффективность управленческой деятельности очень важна для
достижения положительного результата сделок по слиянию или поглощению.
При планировании слияния и процесса его практической реализации
необходимо учесть следующее:
- слияния или поглощения представляют собой комплекс
«нестандартных» операций: наряду с необходимостью решать задачу
интеграции бизнес-процессов, важно урегулировать многие организационные
и даже политические проблемы внутри компании, связанные с
деятельностью персонала. Специалисты отмечают, что даже простая
реорганизация внутри компании нередко приводит к общему снижению
эффективности деятельности ее сотрудников. Для поглощаемой компании
эта проблема может стоять более остро. В связи с этим рекомендуется
решить основные управленческие задачи в течение первых шести месяцев, в
этом случае можно повысить эффективность сделок по слиянию и
поглощению;
- объединение – это лишь малая часть того, что предстоит сделать: в
ходе операции следует сосредоточить внимание на решении проблем
интеграции и разработке путей дальнейшего развития бизнеса.
1
Подводя итог второй главы настоящего исследования, отметим, что
реорганизация юридических лиц представляет собой четкую сложно
структурированную юридическую процедуру, которая имеет определенные
установленные законом сроки и порядок проведения (и основные этапы
реорганизации). В настоящее время в России существуют следующие виды
реорганизации юридического лица: слияние, присоединение, разделение,
выделение, преобразование. Проведенное нами исследование показало, что в
практике наиболее развитых стран мира активно развиваются виды
«слияние» и «присоединение» как наиболее значимые и экономически
целесообразные. Представляется, что в отечественной юридической практике
1
Marks M., Mirvis P. Joining Forces: Making One Plus One Equal Three in Mergers,
Acquisitions, and Alliances, Revised and Updated, October 2013, Jossey-Bass. P. 53.
56
следует учесть этот момент, поскольку российское законодательство в части
реорганизации юридических лиц опирается, прежде всего, на заимствование
правовых моделей западных стран. Разные виды реорганизации юридических
лиц представляют собой юридические и экономические процессы,
направленные на укрупнение бизнеса и капитала, которые происходят на
макро- и микроэкономическом уровнях, в результате которых на рынке
создаются более крупные компании. Такие виды реорганизации юридических
лиц, как слияния и поглощения получили всеобъемлющее развитие, прежде
всего, в развитых странах Запада, в России данная практика имеет только 25-
летнюю историю, которая началась в связи с переходом государства к
рыночной экономике. В настоящее время в теории российского и
зарубежного права представлены разные терминологические трактовки
процессов реорганизации юридических лиц и их видов. В российском
законодательстве закреплены следующие понятия, связанные с
реорганизацией юридического лица: слияние, присоединение, разделение,
выделение и преобразование. Термин «поглощение» отсутствует, однако ряд
ученых приравнивает его к понятию «присоединение». В странах
англосаксонского права (Великобритании и США) термины «слияние» и
«поглощение» как виды реорганизации юридических лиц на
законодательном уровне не закреплены. Однако их содержание вытекает из
различных государственных нормативных актов и негосударственных
документов рекомендательного характера. Слияние в странах Запада
представляет собой объединение нескольких юридических лиц, его
результатом может стать выживание одной из компаний при утрате
самостоятельности и прекращении существования других компаний. В
России такая ситуация описывается термином «присоединение», что
означает прекращение деятельности одного или нескольких хозяйствующих
субъектов после передачи всех их прав и обязанностей юридическому лицу, к
которому они присоединяются. Представляется, что России, по аналогии с
США и Великобританией, целесообразно сосредоточить свои усилия не
57
столько на декларативном закреплении понятий видов реорганизации
«слияние» и «поглощение» в национальном законодательстве, имеющем
обязательный характер, сколько на развитии системы деятельности
негосударственных институтов, разрабатывающих правила и нормы
проведения соответствующих сделок, имеющих рекомендательный характер.
При таком подходе, на наш взгляд, на рынке естественным образом
сформируется общее единое представление о понятии и содержании
«слияний и поглощений» в качестве наиболее перспективного вида
реорганизации юридических лиц, как это уже произошло в развитых странах
Запада.
58
ГЛАВА 3. СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕОРГАНИЗАЦИИ
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ПУТИ ИХ
РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые коллизии при реорганизации юридических лиц
С 1 июня 2015 г. в соответствии с законом, подписанным Президентом
РФ вступили в силу поправки в Гражданский кодекс РФ (разд. III ч. 1)
1
. Эти
нововведения стали долгожданными, они направлены на повышение
привлекательности обязательственного права России.
Среди нововведений Гражданского кодекса РФ самым актуальным
реорганизации юридических лиц стало появление в отечественном праве
института заверений. Теперь все серьезные договоры, особенно касающиеся
приобретения долей или акций, сопровождаются положениями,
включающими утверждения сторон по конкретным фактам и
обстоятельствам, относящимся к предмету договора или другим значимым
для сделки вопросам. В англо-саксонском праве, которое традиционно
является ориентиром при реорганизации юридических лиц, данные условия
относятся к ведению института заверений и гарантий («representations and
warranties»). Заметим, что термин «representations» отличается от термина
«warranties». Первое указывает на утверждения о существующих или
состоявшихся в прошлом фактах, которые делаются для побуждения к
конкретному действию (в частности, к заключению договора контрагентом).
Второе понятие обозначает обещание относительно того, что конкретное
утверждение о факте достоверно или будет достоверным. Иными словами,
заверения представляют собой заявления о настоящем или прошлом, в то
время как гарантия указывает на то, что определенное обещание относится к
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса РФ» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный
ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_176165/ (дата обращения:
24.12.2017).
59
будущему. Отметим, что «representations» и «warranties» имеют разные
средства правой защиты. Недостоверность «representations» приводит не
только к возмещению убытков, но и расторжению договора с приведением
стороны в положение, которое имело место до его заключения. В
практическом отношении различие между терминами оказывается
преимущественно умозрительным. В договорах в основном данные понятия
применяются совместно, чтобы обозначить утверждения о существующих
или предполагаемых фактических обстоятельствах. В прежние времена в
российском праве не было правового определения этих понятий, но в
договорной практике их активно использовали. Основной проблемой было
то, что стремление их применить в условиях традиционной российской
системы обязательственных правоотношений постоянно встречало
очевидные правовые сложности, что делало уязвимыми соответствующие
положения.
1
Однако новая ст. 431.2 ГК РФ предусмотрела понятие «заверений об
обстоятельствах, которые имеют значение для заключения, исполнения или
прекращения договора». При этом выявленная недостоверность
предоставленных стороной заверений при заключении договора, а также до
или после заключения, влечет за собой ее ответственность, которая
выражается в возмещении убытков или уплате установленной договором
неустойки. Важно заметить, что критерием наступления этих последствий
является предположение стороны, которая предоставила заверения о том,
каким образом другая сторона относится к предоставленным заверениям.
При этом ответственность наступает, если предоставившая недостоверные
заверения сторона ориентировалась на то (или имела необходимые
основания предполагать), что другая сторона будет на них рассчитывать.
Таким образом, формально закон не устанавливает наступление
ответственности в зависимости от действительного отношения стороны к
1
Михайлов Л.Г. Рейдерство: общие характеристики и проблемы повышения
эффективности действующего механизма противодействия ему // Экономика. 2015, № 10.
С. 13.
60
предоставленным заверениям, также как и от осведомленности об их
недостоверности. Однако относительно «representations and warranties» в
англо-саксонском праве имеет значение то обстоятельство, полагалась ли
сторона на предоставленные утверждения. Вместе с тем в договоре обычно
предусматривается оговорка о том, что «representations and warranties» не
относятся к обстоятельствам, о которых осведомлена получающая их
сторона, включая раскрытие информации в процессе юридической или иной
проверки приобретаемых активов. Важно, что для стороны,
предоставляющей заверения в процессе осуществления
предпринимательской деятельности или заключении корпоративного
договора, а также договора об отчуждении долей или акций (сделки по
слиянию и поглощению) новое положение Гражданского кодекса РФ
предполагает соблюдение более строгих правил. При этом наступление
ответственности за недостоверность заверений не зависит от того, знала ли
предоставляющая их сторона об их недостоверности. Более того, существует
презумпция осведомленности стороны, которая предоставляет
недостоверные заверения, о том, что другая сторона будет ориентироваться
на них. Помимо возможности требовать возмещения убытков (выплаты
неустойки) сторона, которая ориентировалась на недостоверные заверения,
вправе отказаться от договора, если предоставленные недостоверные
заверения имели для нее большое значение. Вместе с тем данные средства
правовой защиты не исключают возможности для стороны, которая
ориентировалась на недостоверные заверения, защитить свои интересы путем
оспаривания договора как заключенного в условиях обмана или введения в
заблуждение.
12 ноября 2015 г. Комитетом по корпоративному праву и слияниям и
поглощениям Международной Ассоциации Адвокатских Образований (IBA)
и Европейским региональным форумом IBA была проведена 7-ая ежегодная
конференция «Слияния и поглощения в России и странах СНГ». Во время
мероприятия ведущие юристы и экономисты обсудили самые насущные
61
проблемы, связанные с осуществлением сделок по слиянию и поглощению
компаний в России и государствах СНГ. Один из экспертов конференции
Е. Саврасова подняла следующие вопросы толкования и практического
применения новой ст. 431.2 ГК РФ, на которые должна ответить современная
российская судебная практика:
- относится ли ст. 431.2 ГК РФ исключительно к договорным
заверениям или распространяется на все заверения в целом (заявления о
факте)?
- являются ли положения п. 1 ст. 431.2 ГК РФ о последствиях
нарушения заверений (возмещение убытков и неустойка) диспозитивными и
вправе ли стороны исключать их из договора?
- будет ли действовать в российском праве оговорка об
исчерпывающем характере договора («entire agreement clause»)?
- как будут определяться убытки на практике?
1
По мнению участников дискуссии, в ст. 431.2 ГК РФ прямо
указывается на то, что заверения можно предоставлять до, во время и после
заключения договора. В связи с этим в статье имеются в виду любые
существенные для заключения, исполнения или прекращения договора
заявления о факте, а не только о договорных обязательствах. Однако это
стало ответом только на первый вопрос Е. Саврасовой, видимо, остальные
ответы действительно предстоит дать российской судебной практике.
Мы полагаем, что рассмотренное нововведение имеет, безусловно,
положительное значение для российского права. Неопределенность при
использовании таких правовых конструкций нередко становилось одной из
главных причин, из-за которых стороны старались структурировать сложные
сделки по слиянию и поглощению по иностранному законодательству.
Вместе с тем необходимо отметить, что введя в гражданское право России
1
Слияния и поглощения в России: 2015 год станет худшим как объему сделок, так и по их
количеству // Legal inside, 01.12.2015. [Электронный ресурс]. URL:
http://legalinsight.ru/sliyaniya-i-pogloscheniya-v-rossii-2015-god-stanet-hudshim-kak-obemu-
sdelok-tak-i-po-ih-kolichestvu/#_ftn2. (дата обращения: 24.12.2017).
62
новый институт, который стал заимствованием из англо-саксонской системы,
органы государственной власти предусмотрели симбиоз «representations и
warranties». На это, например, указывает возможность одновременного
применения как средств защиты возмещения убытков и отказа от реализации
договора. Как уже отмечалось выше, последнее в англо-саксонском праве
свойственно, в первую очередь, для «representations». При этом не понятно,
могут ли предусмотренные нововведением заверения относиться к будущим
обстоятельствам. Принимая во внимание то, что в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ при
определении круга потенциальных вопросов для заверений указывается на
обстоятельства, которые имеют значение не только для заключения договора,
но и для его исполнения или прекращения, скорее всего, на будущие
обстоятельства заверения также распространяются. Анализ текста
нововведений во взаимосвязи с действующим Гражданским кодексом РФ не
выявляет формальных для этого препятствий.
В англо-саксонской системе права с институтами «representations и
warranties» связан термин «indemnity», дословно означающий
«компенсацию» и «возмещение». Это обязанность предоставить
компенсацию при причинении ущерба или возникновении издержек и
потерь. Как правило, «indemnity» применяется при наличии известного или
потенциального и четко идентифицируемого обязательства (в частности,
задолженности по налоговым платежам, ответственность за причиненный
экологический ущерб или другие проблемы, установленные по итогам
проверки компании).
1
А.В. Томсинов указывает на то, что условие о
возмещении потерь можно сформулировать как обязательство возместить
другой стороне все потери, которые непосредственно проистекают из
договора.
2
«Indemnity» в англо-саксонском праве отличается от обычного
требования о возмещении убытков тем, что:
1
Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. М.:
Альпина Паблишерз, 2011. С. 10.
2
Томсинов А.В. Место indemnity в российском гражданском праве // Московский юрист,
№ 1 (8), 2013. С. 59.