62
1370 "Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный
промышленный образец" и ст. 1246 "Государственное регулирование
отношений в сфере интеллектуальной собственности" (п. 5).
Подзаконным нормативным актом о праве автора на вознаграждение за
служебное изобретение являются Правила выплаты вознаграждения за
служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные
промышленные образцы, утвержденные Постановлением Правительства
Российской Федерации от 4 июня 2014 г. № 512.
Следует отметить, что служебным считается изобретение, которое
создано в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или в
связи с конкретным поручением работодателя. "В связи с" означает "вне".
Создание изобретения не может входить в трудовую функцию работника, не
входит и не может входить в содержание поручения, которое ему дается.
Создание работником изобретения - это всегда выход за пределы его
трудовой функции, выход за пределы задания, которое было дано работнику.
Любое изобретение должно обладать изобретательским уровнем, быть
неочевидным для специалистов, в том числе и для работника - автора
изобретения, и для работодателя. Именно поэтому автор (изобретатель) должен
уведомить работодателя о том, что он создал служебное изобретение. Если бы
создание служебного изобретения было очевидным и предсказуемым, если бы
оно входило в трудовую функцию работника или в содержание поручения,
которое работодатель выдает работнику, то работник не должен был бы
оповещать работодателя о созданном им изобретении. Итак, создание
служебного изобретения есть выход за пределы трудовой функции, трудовых
обязанностей работника. Отсюда следует по крайней мере два важнейших
последствия:
никакие санкции, в том числе никакие меры дисциплинарной
ответственности, не могут быть применены к работнику, который не создал
служебное изобретение;
63
созданное служебное изобретение не может считаться оплаченным
заработной платой работника.
В связи с вышеизложенным невозможно согласиться с выводом о том,
что "служебные изобретения [создаются] в процессе трудовой деятельности
автора, то есть в процессе выполнения автором своих трудовых обязанностей,
которые должны быть отражены в его трудовом договоре"
1
. [2, с. 81].
В соответствии с первым абзацем п. 4 ст. 1370 ГК РФ работник обязан
уведомить работодателя о создании результата, который может считаться
служебным изобретением.
При этом работник может не раскрывать существо созданного им
результата
2
, Действующее российское законодательство обязывает работника
раскрыть (сообщить) работодателю существо созданного им результата, а
мнение, высказанное в комментарии, является неверным и надуманным.
Существо созданного работником результата может быть раскрыто либо
в самом уведомлении, либо путем указания на материалы (документацию,
опытный образец и т.п.), доступные работодателю. Разумеется, это
уведомление должно считаться конфиденциальным. Получив такое
уведомление, работодателю следует принципиально решить, заинтересован ли
он в этом результате.
Если работодатель заинтересован в использовании результата,
уведомление о котором он получил, он предпринимает действия, указанные в
третьем абзаце п. 4 ст. 1370 ГК РФ, а именно получает патент на изобретение
на свое имя (либо хотя бы пытается его получить), принимает решение о
сохранении в тайне информации о служебном изобретении или передает право
на получение патента на это служебное изобретение другому лицу.
1
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации
(постатейный) / Отв. ред. Е.А. Павлова. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ,
2018. С.81.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: Учебно-
практ. коммент. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2018. С.482.
64
В таких случаях он предлагает автору заключить с ним договор о выплате
вознаграждения автору. По сути, этот договор не является трудовым. А потому
отсутствие его не означает, что работодатель или работник нарушил какие-либо
нормы трудового законодательства. Если работодатель предложил работнику
заключить такой договор на определенных условиях, то он вправе принимать
решения об использовании служебного изобретения, поскольку
исключительное право на это изобретение уже принадлежит ему,
работодателю.
Попытаемся определить, сколько служебных изобретений российских
авторов используется в настоящее время в России. При отсутствии точных
статистических данных проведем некоторые собственные подсчеты. Разумно
предположить, что служебные изобретения намного чаще фактически
используются (внедряются), чем изобретения, патентуемые самими авторами -
физическими лицами. Известно, что практически используется (внедряется) в
России около 1% всех патентуемых изобретений, а средний срок действия
патента на изобретение составляет 10 - 12 лет.
В 2018 г. российским заявителям было выдано свыше 21 тыс. патентов на
изобретения. Такое же число патентов на изобретения выдавалось российским
заявителям и в 2014 - 2017 гг.
1
Поэтому, исходя из того, что 50% от этого числа
патентов были служебными, 1% от этого числа изобретений фактически
использовался, а использование продолжалось 10 лет, получим, что число
используемых служебных изобретений составляет:
21 000 / 2 = 10 000 служебных изобретений;
1% от 10 000 = 100;
100 x 10 лет = 1 000 изобретений.
Таким образом, приходим к выводу, что в Российской Федерации в
каждый данный момент используется (внедряется) 1 000 служебных
изобретений, охраняемых патентами. Думается, что практические работники
1
Мухопад В.И. Проблемы формирования стратегии интеллектуальной собственности России
// Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2018. № 10. С. 5.
65
укажут, что данный примерный расчет является неверным. Но если они укажут
на это, то только потому, что на самом деле служебных изобретений
используется намного больше.
Казалось бы, что, поскольку число используемых изобретений довольно
велико, должно возникать и множество конфликтов между работниками и
работодателями. Причем сами эти конфликты должны найти отражение в
судебной практике и в научных публикациях. Однако ни того, ни другого нет.
Хорошо, если в год появятся одно-два судебных дела, а публикации очень
редки, или даже можно сказать, что таковых нет.
Полагаем, что конфликтов и статей, касающихся авторского
вознаграждения за служебные изобретения, нет не потому, что авторы-
изобретатели довольны выплачиваемыми им суммами вознаграждения за
служебные изобретения, а совсем по другим причинам.
Во-первых, закон совершенно не защищает права и интересы таких
авторов. Во-вторых, автор не в состоянии сам отстаивать свои права и потому
опускает руки, соглашается на мизерное вознаграждение, а в дальнейшем
перестает заниматься изобретательством. И наконец, в-третьих, из чувства
самосохранения автор никуда не жалуется, не пишет, не выносит сор из избы.
Обо всем этом имеются публикации
1
.
В настоящее время ситуация выглядит следующим образом. Работодатель
принимает решение о том, что служебное изобретение, о котором его уведомил
работник, представляет для него интерес, и потому либо предлагает автору
получить за него определенную небольшую разовую сумму вознаграждения,
либо оповещает автора о том, что он, работодатель, обещает выплачивать ему
определенный процент от прибыли, которая будет получена от использования
изобретения.
Изобретатель должен разумно оценить эти предложения, учитывая при
этом, что никаких исключительных прав на служебное изобретение он не
1
См., в частности: Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Промышленные
права. XXI век. М.: Юрсервитум, 2019 (с. 8, 34, 215, 252, 269, 311, 321, 374).
66
имеет. Все они перешли к работодателю (п. 3 ст. 1370 ГК РФ). Именно
работодатель имеет право подать заявку на патент на служебное изобретение,
получить на него патент и пользоваться вытекающими из патента правами,
использовать изобретение, распоряжаться исключительным правом, отчуждать
это право, выдавать лицензии, пользоваться правом на получение
вознаграждения. Указанные имущественные права перешли к работодателю на
весь срок их действия.
Все условия заключаемого договора определяются соглашением сторон.
В частности, только таким соглашением определяется размер вознаграждения,
условия и порядок его выплаты работодателем (последняя фраза третьего
абзаца п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Никаких обязательных правил по этим вопросам ни
в законе, ни в подзаконных нормативных актах нет. Таким образом, указанные
выше условия этого договора "определяются по усмотрению сторон" (п. 4 ст.
421 ГК РФ). Исключением из этого общего принципа является условие о
выплате самого вознаграждения: такой договор не может быть безвозмездным.
Следует полагать, что если в договоре будет указано, что работник
безвозмездно передает все права на служебное изобретение работодателю, то
есть не получает никакого встречного предоставления, то такой договор
является ничтожной или оспоримой сделкой. Но если в договоре будет указано,
что работник уступает работодателю все свои имущественные права на
служебное изобретение за разовое вознаграждение в 100 руб., то такой договор,
по-видимому, является действительным и законным.
По своей правовой природе такой договор является гражданско-
правовым. Считается, что в гражданско-правовых договорах стороны
равноправны и независимы друг от друга. В данном случае стороны не вполне
равноправны, ибо работник-изобретатель, всегда являющийся физическим
лицом, все же экономически и фактически менее силен, чем работодатель.
В некоторых случаях гражданское законодательство предусматривает
повышенную защиту экономически более слабой стороны. В частности,
повышенная гражданско-правовая защита предусмотрена для граждан-
67
потребителей в договорах с предпринимателями. К сожалению, для
взаимоотношений авторов-работников и работодателей по служебным
изобретениям действующее гражданское законодательство не предусматривает
никаких мер повышенной защиты авторов.
Неравенство сторон в этом гражданско-правовом договоре существенно
возрастает в связи с тем, что стороны одновременно состоят и в трудовых
правоотношениях: работника и работодателя связывает трудовой договор.
Поэтому любой конфликт между ними по гражданско-правовому договору
моментально сказывается на трудовом договоре.
Известны случаи, когда автор пытается отстоять в суде право на
получение справедливого вознаграждения за свое служебное изобретение. Суд
готов присудить такое вознаграждение автору, но тут работодатель напоминает
автору о возможном расторжении с ним трудового договора, после чего автор
отказывается от иска. Сталкиваясь с такими случаями, конечно, понимаешь, что
автор проявляет слабину, что свои права должен защищать он сам. Именно в
этом и состоит суть частного права.
Считаем, что для защиты следует установить право автора на получение
обязательного соразмерного, то есть справедливого, вознаграждения за любое
использование служебного изобретения. Должна быть разработана система
обязательных (императивных) ставок, которые должны быть минимальными.
В настоящее время авторы служебных изобретений не отстаивают свои
права, и в частности, право на получение вознаграждения.
На практике возникают различные спорные ситуации. Приведем пример.
"Прошу вас помочь в решении следующего вопроса. Наше предприятие
является правообладателем патента на служебный результат интеллектуальной
деятельности. С авторами заключен гражданско-правовой договор,
регламентирующий вопрос выплаты авторского вознаграждения за
использование результата интеллектуальной деятельности (в общем понимании
этого вопроса, то есть размер, сроки, понятие "использование" в соответствии с
ГК РФ). В настоящее время возникли сомнения, должно ли предприятие
68
выплачивать авторское вознаграждение за использование результата
интеллектуальной деятельности в опытном образце продукции. Опытный
образец (ОО) изготовлен в рамках проведения ОКР по договору. Согласно
ведомости исполнения по результатам испытания ОО должна быть
скорректирована конструкторская документация. Дальнейшая судьба ОО после
испытаний неизвестна.
Может ли предприятие не выплачивать вознаграждение, применив по
аналогии п. 2 ст. 1359 ГК РФ?
Заранее благодарны за ответ, с большим уважением, имя, фамилия,
город".
Попробуем найти ответы на поставленные вопросы.
Предприятие имеет патент на служебный результат интеллектуальной
деятельности. Оно также заключило с автором результата интеллектуальной
деятельности гражданский договор о выплате ему вознаграждения за
использование этого результата интеллектуальной деятельности. Далее
предприятие в качестве исполнителя заключило договор на ОКР, включило
результат интеллектуальной деятельности в опытный образец и передало этот
образец заказчику.
Может ли предприятие не выплачивать вознаграждение автору, применив
по аналогии п. 2 ст. 1359 ГК РФ? Мой ответ на этот вопрос. Норма п. 2 ст. 1359
ГК РФ в данном случае не может применяться. Служебный результат
интеллектуальной деятельности был использован в опытном образце. За такое
использование патентообладатель получил деньги. Следовательно, автор
служебного результата интеллектуальной деятельности имеет право на
получение вознаграждения.
Статья 1359 ГК РФ устанавливает:
"Не является нарушением исключительного права на изобретение,
полезную модель, промышленный образец:
...
69
2) проведение научного исследования продукта или способа, в котором
использовано изобретение... либо проведение эксперимента над таким
продуктом или способом..."
Эта норма означает, что такое научное исследование или такой
эксперимент может осуществляться любым лицом без согласия
патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения, что такое
использование запатентованного изобретения не подпадает под действие ст.
1358 ГК РФ, хотя при этом запатентованное изобретение используется. В чем
же заключается причина появления этой нормы?
Отвечая на эти вопросы, полагаем, что лицо, осуществляющее научное
исследование или эксперимент, не преследует в качестве основной цели своей
деятельности извлечение прибыли. Кроме того, это лицо самостоятельно
покрывает расходы, связанные с осуществлением этой деятельности.
Эти два признака и позволяют считать, что такая деятельность не
подпадает под нормы ст. 1358 ГК РФ.
Теперь обратимся к ситуации, к которой относится заданный вопрос.
Организация, являющаяся владельцем патента на служебный результат
интеллектуальной деятельности, заключила с другой организацией договор на
выполнение опытно-конструкторской работы (гл. 38 ГК РФ). По этому
договору организация-патентообладатель является стороной-исполнителем.
Исполнитель взял на себя по договору обязанность создать опытный образец
изделия, а другая сторона - заказчик обязалась принять работу и оплатить ее
(ст. 769 ГК РФ). Исполнитель создал опытный образец, включив в него
служебный результат интеллектуальной деятельности, и передал его заказчику.
Следует предположить, что заказчик произвел оплату по договору, в частности
произвел оплату и опытного образца. Очевидно, что исполнитель включил
служебный результат интеллектуальной деятельности в опытный образец,
переданный заказчику, ради извлечения прибыли, а потому такое
использование служебного результата подпадает под ст. 1258 ГК РФ и автору
должно быть выплачено вознаграждение.
70
2.2. Меры ответственности за нарушение права автора на вознаграждение
Ответственность за нарушение права гражданского напрямую связана с
неисполнением обязанным лицом своей обязанности. Будь эта обязанность в
абсолютном или относительном правоотношении, именно неправомерные
действия (бездействие) обязанного лица и приводят к нарушению гражданского
права.
Поэтому определение обязанного лица и закрепление в законе за ним его
обязанности не вызывает никаких сомнений в целях обеспечения
беспрепятственной реализации управомоченным лицом своего права и
гарантирует ему достижение его интересов.
В то же время содержание законодательства, регулирующего права
автора на вознаграждение, и практика применения этого законодательства
показывают, что, к сожалению, не все авторы результатов интеллектуальной
деятельности (РИД) могут осуществить защиту своего права, и связано это с
тем, что в законе не всегда однозначно определено по отношению к автору
обязанное лицо. В то же время именно это лицо непосредственно использует
созданный автором РИД. При отсутствии закрепления законом за таким лицом
обязанности по выплате вознаграждения автор не может применить к нему
никаких мер ответственности. Речь идет в первую очередь об авторах РИД,
созданных в рамках служебных отношений, при выполнении договора НИОКР,
в том числе по государственному контракту.
На данный момент в законодательстве можно выделить две группы
авторов в зависимости от уровня обеспечения их имущественного интереса в
отношении созданного ими РИД. Авторов, которые самостоятельно создали
РИД ("инициативные" РИД) и самостоятельно реализуют принадлежащее им
исключительное право, и авторов служебных РИД, создавших их в порядке
выполнения трудовых обязанностей (созданных по заказу). Вместе с тем
приоритетность обеспечения законом перед другими лицами именно
имущественного интереса автора, как лица, создавшего РИД, проявляется в
содержании п. 3 ст. 1228 ГК РФ, закрепившего положение о том, что
71
исключительное право на РИД, созданный творческим трудом, первоначально
возникает у автора. Это право может быть передано автором другому лицу по
договору, а также может перейти к другим лицам по иным основанием,
установленным законом. Тогда у автора остается только право на
вознаграждение от лица, к которому это исключительное право перешло.
Наличие в законодательстве различия в правовом режиме
принадлежащего авторам права на вознаграждение следует и из смысла п. 10
Постановления № 5/29 Пленумов ВС РФ и ВАС РФ
1
, в котором Пленумы
акцентируют для судов, что им следует учитывать при рассмотрении вопросов,
"связанных с правом на вознаграждение за использование результата
интеллектуальной деятельности (кроме права на вознаграждение за
использование служебного произведения)". Тем самым, как можно видеть,
разграничены два вида права на вознаграждения: право на вознаграждение за
использование служебного произведения и вознаграждение за результаты, не
являющиеся служебными.
Исторически и в доктрине
2
, и в законодательстве всегда уделяли должное
внимание институтам служебного произведения и служебных объектов
патентного права, уровню их правового регулирования. Объясняется это тем,
что большинство РИД традиционно создавались и создаются авторами в рамках
выполнения ими трудовых обязанностей. Вопрос исследования природы права
на вознаграждение продолжает оставаться актуальным
3
. Исследователи
отмечают отсутствие единой природы права на вознаграждение
4
, что, по
нашему мнению, не совсем корректно.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта
2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 6.
2
Гаврилов Э.П. О служебных изобретениях // Патенты и лицензии. 2017. № 9. С. 2 - 14; №
10. С. 3 - 10.
3
Мальцев Н.М. Развитие взглядов на природу права автора на вознаграждение // В сборнике:
Теоретические и практические аспекты развития юридической науки. Ростов-на-Дону, 2014.
С. 21 - 23.
4
Мальцев Н.М. Права авторов произведений науки, литературы и искусства на
вознаграждение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С.11-12.