74
хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в
целях сбыта, которые совершенны в крупном размере» (ч.2 ст.146). Сравнивая
гипотезу ч.1 ст.7.12 КоАП РФ и ч.2 ст.146 УК РФ, надлежит отметить схожесть
юридической конструкции норм, но в то же время наблюдается некоторая
разобщенность в использовании терминов и подхода к формулированию цели
совершения деликта. Так, КоАП РФ устанавливает ответственность за ввоз,
продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров
произведений, при этом указание на ввоз, продажу и сдачу в прокат носит
уточняющий характер, поскольку все вышеперечисленные способы подпадают
под понятие иного незаконного использования экземпляров произведения. УК РФ
устанавливает ответственность за «незаконное использование объектов
авторского права или же смежных прав, а равно приобретение, хранение,
перевозку контрафактных экземпляров произведений или же фонограмм».
Гипотеза уголовной нормы выстроена аналогичным образом, устанавливаются
действия, которое выражает объективную сторону в общем виде - это незаконное
использование объектов авторских прав, которые уточняются указаниями на
непосредственные способы незаконного использования - приобретение, хранение,
перевозка экземпляров произведений.
Указанные составы уголовного и административного правонарушения
разграничиваются по ущербу. При этом деяние считается уголовным, если
правообладателю был причинён крупный ущерб, который составляет сто тысяч
рублей. Анализируя объективную сторону приведённых выше составов, в первую
очередь надлежит отметить, что «использованием произведения независимо от
того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли
или без такой цели, считается, в частности: импорт оригинала или экземпляров
произведения в целях распространения» (пп.4 п.2 ст.1270 ГК РФ), т.е. незаконный
ввоз на российскую территорию объектов авторского права, а равно
контрафактных экземпляров, является незаконным его использованием и в
совокупности образует состав преступного деяния. Выявление фактов
75
незаконного ввоза относится к компетенции Федеральной таможенной службы
1
.
Поскольку и ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, и ч.2 ст.146 УК РФ содержат указание на
незаконное использование с уточняющим перечислением некоторых видов
незаконного использования, мы приходим к выводу, что любые действия,
которые наущают исключительные права, выразившиеся в незаконном его
использовании любым способом, могут быть квалифицированы как уголовное
деяние или же административное правонарушение, в зависимости от суммы, на
которую причинён ущерб.
Субъективная сторона административного правонарушения и субъективная
сторона уголовного деяния, нарушающих исключительные права на
произведение, проявляется в прямом умысле. Важно отметить, что субъективная
сторона административного правонарушения дополнена целью - это извлечением
дохода, в то время как цель не является квалифицирующим признаком деяния.
Складывается ситуация, при которой умышленные действия, выразившиеся в
незаконном использовании произведений, экземпляров произведений, которые не
направлены на извлечение дохода и не повлекшие причинения правообладателю
ущерба свыше сто тысяч рублей, не подлежат квалификации как
административное правонарушение или же уголовное деяние
2
.
Необходимо ли введение административной ответственности за действия,
повлекшие нарушение исключительных прав на произведения, совершённые без
цели извлечения дохода? Для ответа на данный вопрос рассмотрим следующее
правонарушение: лицо незаконно размещает в сети Интернет литературное
произведение, допуская его бесплатное скачивание. Количество скачиваний с
учётом розничной цены экземпляра произведения не повлекло причинения
крупного ущерба правообладателю. Как следствие, наступление уголовной
ответственности в данном случае невозможно. Вопрос о корыстной цели
1
Агамагомедова С.А. Порядок действий таможенных органов РФ по защите прав на объекты
интеллектуальной собственности и его оптимизация в современных условиях //
Административное и муниципальное право. 2014. №6. С.559-568.
2
Маркова О.В. Перспективы правовой защиты интеллектуальной собственности и способы
укрепления устойчивого элемента системы правовой защиты интеллектуальной собственности
// Политика и общество. 2012. №6. С.101-102.
76
(извлечение дохода) более сложный и имеет два аспекта. Во-первых, получал ли
нарушитель денежные средства непосредственно за доступ к экземпляру
произведения. Во-вторых, получал ли нарушитель косвенный доход от
размещения произведения, например, путём размещения рекламы на странице
интернет-сайта. Если в первом случае можно определённо утверждать об
отсутствии корыстной цели (отсутствие платы за доступ к экземпляру, отсутствие
рекламных материалов, размещённых на платной основе), то во втором случае
надлежит определить - является ли размещение рекламы на странице с незаконно
размещённым экземпляром произведения извлечением дохода в понимании
ст.7.12 КоАП РФ? Полагаем, что в случае неправомерного размещения авторского
произведения на странице в информационно-телекоммуникационной сети
Интернет совместно с предоставлением оплачиваемых услуг по размещению на
данной странице рекламных материалов лицо, которое неправомерно разместило
такие материалы, не может быть привлечено к административной
ответственности, поскольку невозможно доподлинно установить умысел на
извлечение дохода. Также можно провести аналогию с решением научно-
консультационного совета при Суде по интеллектуальным правам по вопросу
ответственности информационных посредников: «Вместе с тем возможным
видится подход, согласно которому лицо, которое получает вознаграждение не от
предоставления возможности размещения материалов или информации либо
предоставления возможности доступа к материалу в сети Интернет, не подпадаёт
под само определение информационного посредника»
1
.
Описанные действия являются достаточно распространёнными, в связи с
этим возникает ситуация, при которой в законодательстве не установлена
публичная ответственность за нарушение авторских прав, совершённое без цели
извлечения дохода и не повлекшее крупного ущерба правообладателю.
Возможным видится подход установления административной ответственности за
указанные действия в случае нарушения авторских прав на несколько объектов, к
1
Справка. Ответственность информационного посредника. Использование товарных знаков в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет // [Электронный ресурс] // Сайт Суда по
интеллектуальным правам // URL: http://ipc.arbitr.ru.
77
примеру, не менее пяти, что подтверждает систематичность нарушения авторских
прав, с причинением правообладателю определённого убытка. Для установления
порога такого ущерба необходимо провести дополнительное исследование
экономических аспектов оборота объектов авторского права.
Кроме того, не надлежит забыть, что правообладатель имеет возможность
прибегнуть к защите с помощью частного права, однако имеющийся пробел в
нормах публичного права необходимо привести в соответствии со ст.1225 ГК РФ
с целью обеспечения всеобъемлющей правовой охраны законом
интеллектуальной собственности.
2.2.
Взыскание внедоговорного вреда как гражданско-правовой способ защиты
интеллектуальных авторских прав
Нарушение исключительного права действительно есть деликт, поскольку в
данном случае внедоговорное обязательство возникает вопреки воле его
участников и правообладателю причиняется вред. Обязательство вследствие
причинения вреда включает в себя ответственность за причинённый ему вред.
Закон, определяя основания и условия возникновения деликтного обязательства,
одновременно решает вопрос о возникновении ответственности за возникший
вред
1
. Порядок возмещения внедоговорного вреда определён в гл.59 ГК РФ.
Внедоговорный характер ответственности, который предусмотрен в пп.3 п.1
ст.1252 ГК РФ, подчеркивают многие авторы. Санкцию в форме возмещения
убытков законодатель связывает именно с бездоговорным использованием
произведения, поскольку при наличии договорных отношений подлежат
применению соответствующие общие правовые нормы об обязательствах
2
.
Напомним, что ст.12 ГК РФ в общей форме предусмотрена защита
гражданских прав путём возмещения убытков, безотносительно к договорной или
же внедоговорной форме нарушения этих прав. В этой связи своеобразная
1
Корнеев С.М. Гражданское право: В 4т.Т.4. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. С.613.
2
Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания,
наименование мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческое
обозначение. М., 2016. С.365-366.
78
ситуация может возникнуть при заключении лицензионного договора о
предоставлении права использования такого произведения в периодическом
печатном издании в устной форме согласно п.2 ст.1286 ГК РФ.
Периодические печатные издания вправе использовать произведения
авторов путём их воспроизведения и распространения без письменного
оформления отношений, что повышает вероятность гражданско-правовой
ответственности периодического печатного издания и предъявления исков о
защите нарушенных авторских прав, в т.ч. исков о возмещении понесённых
убытков на основании п.2 ст.15 ГК РФ и пп.3 п.1 ст.1252 ГК РФ.
На практике периодические печатные издания, как правило, оформляют
свои правоотношения с авторами по использованию их произведений следующим
образом. Автор по электронной почте направляет произведение на официальную
электронную почту периодического печатного издания с указанием следующей
информации: Ф.И.О., паспортных данных, образования, места регистрации и
места работы, банковских реквизитов.
В соответствии с п.2 ст.1286 ГК РФ предусмотрено, что договор о
предоставлении права использования такого произведения в периодическом
печатном издании может быть заключен в устной форме. Это повышает
вероятность нарушения авторских прав. При этом не все периодические печатные
издания сразу же извещают автора о получении направленного им произведения и
согласовывают отредактированный текст. Это приводит к конфликтным
ситуациям, когда автор, не дождавшись подтверждения о получении его
произведения, направляет его в другое периодическое печатное издание, которое
также производит его публикацию.
Иногда периодическое печатное издание извещает автора уже после
публикации его произведения с уведомлением о начисленном вознаграждении,
нарушая тем самым интеллектуальные авторские права. Таким образом, в
рассматриваемой ситуации периодическое печатное издание фактически
реализовывает бездоговорное использование произведения автора.
79
В этой ситуации возникает вопрос: можно ли действия автора по
направлению произведения в периодическое печатное издание расценивать как
оферту для заключения договора? Ведь в соответствии с п.2 ст.432 ГК РФ
«договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить
договор) одной из сторон и её акцепта (принятия предложения) другой стороной».
При этом обе стадии заключения такого договора - оферта и акцепт оферты -
являются обязательными для всех случаев заключения договора
1
.
Статья 435 ГК РФ определяет обязательные условия оферты, которая:
должна адресоваться конкретному лицу или лицам; быть определённой; выражать
намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с
адресатом, которым будет принято предложение; содержать существенные
условия самого договора.
При отсутствии хотя бы одного из указанных условий предложение не
является уже офертой.
В силу положений ст.ст.1235 и 1286 ГК РФ существенными условиями
лицензионного договора о предоставлении права использования такого
произведения являются его предмет, способы использования такого
произведения, размер вознаграждения. Но автору, который направил своё
произведение на электронный адрес периодического печатного издания и не
получившему ответа лицензиата, эти существенные условия договора даже до
конца неизвестны. Между тем в соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ «договор
считается заключенным, только лишь тогда, если между его участниками в
требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто определённое соглашение по
всем его существенным условиям».
Вследствие этого направление автором произведения на официальную
электронную почту периодического печатного издания не может признаваться
офертой. И это подтверждается судебной практикой. Так, автор по электронной
почте направил в редакцию газеты своё произведение. Редакция газеты не
1
Витрянский В.В. Гражданское право: Учебник: В 4 т.Т.3. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008.
С.198.
80
подтвердила получение по электронной почте произведения автора, не известила
его о принятии произведения к публикации и не согласовала существенные
условия договора, включая размер вознаграждения. После публикации
произведения автора в газете редакция начислила автору вознаграждение и
направила по почте извещение о публикации его произведения с уведомлением о
причитающемся вознаграждении. Позднее автор заключил в письменном виде
лицензионный договор на предоставление права использования такого
произведения с другим периодическим печатным изданием, которое приняло его
к опубликованию. После выхода статьи автора в первом периодическом печатном
издании второе издание, заключившее письменный договор с автором,
потребовало от него расторжения договора.
Таким образом, первое издание осуществило бездоговорное использование
произведения путём его воспроизведения и распространения и тем самым
нарушило авторские права. В этой связи в целях защиты данных прав автор
обратился в суд с иском о взыскании убытков на основании п.2 ст.15 ГК РФ и
пп.3 п.1 ст.1252 ГК РФ.
Как указал в суде автор, редакция газеты, осуществившая бездоговорное
использование результата его интеллектуальной деятельности без его согласия,
незаконно применяла его произведение путём воспроизведения и
распространения.
Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что не нарушил авторские
права и использование произведения редакцией газеты осуществлялось на
основании лицензионного договора о предоставлении права использования такого
произведения, которое заключено в устной форме. В подтверждение
состоявшейся сделки ответчик ссылался на: свидетельские показания журналиста,
который осуществлял представительство интересов редакции газеты при
заключении договора с автором в устной форме; переписку по электронной почте
между автором и редакцией газеты; начисление вознаграждения автору за
опубликованную статью. Тем не менее, суд иск удовлетворил. Удовлетворяя
исковое требование автора и оставляя в силе решение суда общей юрисдикции,
81
кассационная инстанция Мосгорсуда в своём судебном акте указала, что
«содержание переписки сторон по электронной почте не свидетельствует о
согласовании сторонами всех существенных условий договора, в т.ч. размера
авторского вознаграждения. Само по себе начисление редакцией газеты денежных
средств в одностороннем порядке не свидетельствует о заключении такого
договора и согласовании сторонами его условий, в т.ч. размера вознаграждения»
1
.
Представляется, что во избежание бездоговорного использования такого
произведения как результата интеллектуальной деятельности автора
периодическому печатному изданию целесообразно размещать на своём
официальноминтернет-сайте информацию для автора с указанием существенных
условий лицензионного договора о предоставлении права использования такого
произведения, включая размер вознаграждения или методику его расчёта,
уведомлять автора о принятии к публикации его произведения и в обязательном
порядке согласовывать отредактированный текст.
При этом размер вознаграждения может считаться согласованным и
лицензионный договор о предоставлении права использования такого
произведения заключенным сторонами в устной форме лишь с момента
подписания автором платёжной ведомости. Подпись, поставленная автором
произведения в данной ведомости, может служить доказательством согласования
размера вознаграждения в случае предъявления требования о нарушении
авторских прав к периодическим печатным изданиям.
Строго говоря, защита путём возмещения убытков в соответствии со ст.12
ГК РФ может осуществляться также и при нарушении личных неимущественных
авторских прав. Однако в юридической литературе преобладает такое мнение, что
требование о возмещении понесённых убытков в отношении нарушения личных
неимущественных авторских прав может быть предъявлено лишь теоретически,
поскольку практически невозможно обосновать факт имущественных потерь.
1
Богданова О.В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами:
монография. М.: Юстицинформ, 2017. С.180.
82
Данное мнение представляется ошибочным. Оно не согласуется ни со ст.12
и 15 ГК РФ, ни со сложившейся судебной практикой. Например, произведение
одного из авторов было опубликовано издательством без оформления с ним
гражданско-правовых отношений и вследствие этого на экземплярах
опубликованного произведения в качестве автора обозначено другое лицо.
Таким образом, действиями издательства были нарушены авторские права.
В результате этих действий издательством нанесён также ущерб чести и
достоинству автора. Одновременно по договору принадлежащее автору
исключительное авторское право на это произведение было отчуждено другому
издательству.
Однако в силу грубого нарушения первым издательством его авторских
прав автор решил расторгнуть этот договор и обратился в суд с иском о
признании авторства на произведение и о возмещении убытков, понесённых в
связи с расторжением договора.
В обоснование иска автор указал, что находясь под впечатлением от грубого
нарушения издательством его авторских прав и не обладая специальными
юридическими знаниями, он расторг договор, полагая невозможным иной выход
из унизительной для себя ситуации, созданной издательством. Автор указал
также, что понёс убытки в виде упущенной у лица выгоды, т.е. неполученных
доходов от заключенного сторонами договора, расторгнутого по его инициативе.
При этом он вновь обратил внимание на то, что произведение автора было
опубликовано первым издательством без оформления гражданско-правовых
отношений с ним и на произведении в качестве автора значилось другое лицо.
Суд удовлетворил исковые требования автора в полном объёме
1
.
Вопрос о взыскании убытков может возникнуть также в ситуации, когда
рукопись произведения автора, переданная издательству по издательскому
лицензионному договору, утрачена по вине издательства раньше, чем
произведение было издано. В рассматриваемом случае в целях защиты
1
Богданова О.В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами:
монография. М.: Юстицинформ, 2017. С.182.
83
нарушенных прав автор вправе предъявить исковые требования, в т.ч. о
взыскании убытков в виде упущенной у лица выгоды на основании ст.15 ГК РФ.
Размер убытков в таком виде напрямую связан с размером предполагаемого
вознаграждения, которое предусмотрено договором. Однако российское
законодательство не заключает нормы прямого действия о взыскании убытков за
утрату произведения, как это, например, предусмотрено ст.41 аргентинского
Закона о правовом режиме интеллектуальной собственности
1
, что, на наш взгляд,
не ограничивает права автора на предъявление заявления о взыскании убытков в
виде упущенной у лица выгоды. Разумеется, доказать размер предполагаемого
вознаграждения ещё сложнее в случае утраты рукописи автора, переданной
издательству вообще без заключения соответствующего договора.
В зарубежных странах ответственность за утрату произведения и другие
подобные нарушения авторских прав прямо урегулирована законодательством.
Например, согласно ст.48 упомянутого аргентинского Закона импресарио по
сценарному лицензионному договору несёт ответственность за полную или
частичную утрату оригинала произведения, и если по его небрежности оно
утрачивается, воспроизводится или ставится другой организацией без разрешения
автора (правообладателя), он обязан возместить автору убытки. Считаем
целесообразным принять опыт Аргентины и внести в наше законодательство
соответствующие изменения
2
.
Так, предлагаем дополнить гл.70 ч.4 ГК РФ новой правовой нормой -
ст.1290.1 в следующей редакции:
«Статья 1290.1. Ответственность приобретателя, лицензиата
Приобретатель, лицензиат несёт ответственность за полную или же
частичную утрату оригинала произведения, и если по его небрежности такое
произведение утрачивается, то он обязан возместить автору убытки».
1
Беликова К.М. Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В.
Залесский. М., 2017. С.1066.
2
Богданова О.В. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных авторских прав //
Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. №1. С.61.