75
соответственно, не прекращает обязанности кредитора принять такое
исполнение. Чем должен руководствоваться должник, если кредитор при
наличии нарушения договорного обязательства должником не уведомляет
последнего об отказе от договора, его расторжении, в связи с чем должник не
освобождается от исполнения обязательства в натуре, а значит, при
исполнении договорного обязательства вправе получить встречное
предоставление. При этом кредитор может быть поставлен в положение
необходимости принять исполнение как от должника по первоначальному
договору, так и от нового контрагента по замещающей сделке.
Решением указанной проблемы может явиться то, что кредитору в
случае совершения им замещающей сделки до прекращения нарушенного
обязательства, руководствуясь требованиями добросовестности и разумности,
недопустимости противоречивого и непоследовательного поведения, следует
уведомить должника о совершении такой сделки. «По смыслу ст. 520 и 524 ГК
РФ при реализации покупателем права на приобретение недопоставленных
товаров у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и
разумных затрат на их приобретение покупатель обязан сообщить об этом
первоначальному поставщику в целях недопущения одновременной поставки
товаров прежним и новым поставщиком»
67
.
Следовательно, неосмотрительно поспешное совершение замещающей
сделки кредитором порождает у него риски возникновения обязанности
принятия повторного исполнения и, соответственно, его двойной оплаты. При
этом по общему правилу, пока должник сохраняет обязанность по исполнению
своей части обязательства, на него не могут быть отнесены убытки кредитора,
связанные с совершением замещающей сделки
68
.
Таким образом, на кредитора в случае нарушения договорного
обязательства должником возлагается требование проявлять повышенную
67
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 ноября 2010 г. по делу
N А32-5514/2010.
68
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф09-11576/16 по делу N А07-
8568/2016.
76
осмотрительность, разумность при определении своего интереса (сохранение
договора или прекращение договорных отношений) и выборе способа защиты
(расторжение или изменение договора, возмещение убытков, требование об
исполнении обязательства в натуре).
Вопросы ограничения размера взыскиваемых убытков при
расторжении или изменении договора. Следует отметить, что стороны могут
ограничить своим соглашением размер возмещаемых на основании п. 5 ст.
453, ст. 393, п. 1, ГК РФ убытков. С одной стороны, нормы указанных
положений ГК РФ не позволяют сторонам своим соглашением предусмотреть
иное (хотя и не содержат явно выраженный запрет на установление иного), но
вместе с тем, поскольку указанные убытки по своей правовой природе
являются мерой гражданско-правовой ответственности, отношения сторон по
взысканию таких убытков регулируются общими положениями ГК РФ о
возмещении убытков при нарушении обязательств, в том числе об основаниях
и условиях возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), о возможности сторон своим
соглашением ограничить размер ответственности сторон по договору (ст. 401
ГК РФ). Представляется, что таким соглашением могут быть установлены в
том числе порядок заключения заменяющих сделок, общие требования к их
условиям, максимальный размер возмещаемых убытков с ограничениями,
предусмотренными ст. 400, 401, 404 ГК РФ.
Так, в одном из дел суды пришли к выводу о том, что факт убытков, их
размер, а также наличие причинно-следственной связи между неисполнением
ответчиком обязательств по поставке и убытками, составляющими разницу
между стоимостью товара, приобретенного истцом у третьих лиц, и
стоимостью аналогичного количества товара, не поставленного ответчиком, в
размере 1 925 829,00 долл. США, подтверждены материалами дела, в связи с
чем исковые требования истца законны и обоснованны. Вместе с тем в силу
договора ответственность поставщика ограничена суммой 375 000 долл. США,
77
поэтому суды пришли к выводу об удовлетворении иска лишь в этой части
69
.
Кроме того, согласно ст. 404 ГК РФ суд также вправе уменьшить
размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по
неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных
неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных
мер к их уменьшению. Кредитор как разумный и добросовестный участник
гражданского оборота должен предпринять меры для уменьшения размера
убытков, возникших в результате нарушения договора должником. Данный
подход соответствует положению п. 2 ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА о том,
что неисполнившая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей
стороной, в той мере, в которой он мог быть уменьшен в результате разумных
шагов потерпевшей стороны.
Так, суды удовлетворили требование о взыскании упущенной выгоды
частично, хотя возникновение упущенной выгоды, реальность ее получения и
сделанные с этой целью приготовления кредитором были подтверждены,
поскольку действия поставщика по одностороннему расторжению договора
поставки повлекли невозможность получить доход от реализации товара, но
покупатель, будучи информированным о прекращении договора, не
предпринял всех мер для уменьшения размера убытков, в том числе для поиска
партнера для совершения замещающей сделки
70
.
В связи с изложенным возникает вопрос о распределении бремени
доказывания фактов, входящих в предмет доказывания
71
, то есть не является
ли возложение на ответчика бремени доказывания указанных выше фактов
возложением на него бремени доказывания отрицательного факта, что
недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и
69
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2016 г. N Ф05-20125/2016 по делу N
А40-37749/2016.
70
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 января 2017 г. N Ф09-10826/15 по делу N А47-
815/2015.
71
Под бременем доказывания понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства,
невыясненность которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия (см.: Васьковский Е.В.
Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 233).
78
гарантий их обеспечения
72
. «Бремя доказывания стороной своих требований и
возражений должно быть потенциально реализуемым исходя из объективно
существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с
учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего
субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав.
Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных
обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по
причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не
раскрывающей».
В данном случае речь идет о том, что одной стороне не составляет
труда представить соответствующие доказательства, опровергнув возникшие
сомнения без претерпевания какого-либо непосильного бремени, то есть
отрицательный факт для одной стороны спора является положительным для
другой (например, в спорах о взыскании по договору не на кредитора должна
быть возложена обязанность доказывания неисполнения договора должником,
а на должника - обязанность доказывания факта исполнения обязательств по
договору).
В настоящее время установлена презумпция: добросовестность
кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки
предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ). Между тем по ранее
рассмотренным спорам суды указывали, что представление доказательств,
свидетельствующих о разумности цены товара, приобретенного или
отчужденного по замещающей сделке, является обязанностью истца
73
. Однако
в связи с изменением законодательства изменился и подход судебной
практики: «возложение доказывания этого факта (добросовестности или
разумности действий кредитора) на истца не соответствует принципам
72
Пункт 10 Обзора судебной практики ВС РФ N 1(2016), утвержденного Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.
73
Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 декабря 2010 г. по делу N А29-
719/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2011 г. по
делу N А44-59/2011.
79
справедливого распределения бремени доказывания»
74
.
В связи с этим представляется, что адекватным решением будет
следующее: представление ответчиком доказательств, порождающих у суда
существенное сомнение в добросовестности и разумности истца,
переносит/распределяет бремя доказывания, относя в равной степени и на
истца обязанность представить доказательства своей добросовестности и
разумности. В данном случае необходимо руководствоваться тем, что никто
не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения
(ст. 1 ГК РФ), что недобросовестное поведение не должно быть более
выгодным для стороны договора, чем добросовестное и разумное
осуществление предоставленных ему прав. В результате нарушения договора
и последующего в связи с таким нарушением расторжения договора должник
не должен быть поставлен в более выгодное положение, в то же время и
«кредитор в порядке возмещения убытков не должен получить неоправданной
выгоды, неоправданного прироста имущества»
75
.
Согласно п. 2 ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА потерпевшая сторона
имеет право на возмещение любых расходов, разумно понесенных ею при
попытках уменьшить ущерб. Таким образом, возникает вопрос об отнесении
на ответчика дополнительных затрат, направленных на уменьшение
последствий нарушения договора последним. При этом трудности вызывает
как исчисление их размера, так и доказывание причинной связи между
данными расходами и прекращением договора в связи с его нарушением
ответчиком.
Резюмируя вышесказанное, подчеркнем, что целью возмещения
убытков является то, что в результате их возмещения кредитор должен быть
поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство
было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ). Даже если
размер убытков не может быть установлен с разумной степенью
74
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 июля 2016 г. по делу N А27-
17299/2015.
75
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 375.
80
достоверности, размер подлежащих возмещению убытков, включая
упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела
исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности
допущенному нарушению обязательства (п. 4 Постановления Пленума ВС РФ
N 7).
Эта цель в равной мере относится и к убыткам, указанным в п. 5 ст. 453,
ст. 393.1 ГК РФ (речь не идет о восстановлении положения кредитора ни до
заключения договора, ни до его расторжения, в том числе отказа).
«Назначение института возмещения убытков состоит в формировании такого
имущественного положения потерпевшей стороны, как если бы обязательства
были исполнены. Это означает, что восстановление нарушенных прав истца
видится в полном возмещении понесенных потерь, связанных с заключением
нового договора»
76
.
По общему правилу при взыскании убытков подлежит доказыванию
наличие противоправных действий (бездействия) лица (в договорных
обязательствах они выражаются в неисполнении или ненадлежащем
исполнении договорных обязательств), факт причинения убытков, их размер,
а также наличие причинно-следственной связи между нарушением договора и
возникшими убытками. В части доказывания причинно-следственной связи в
абзаце втором п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 7 содержится
разъяснение: если возникновение убытков, возмещения которых требует
кредитор, является обычным последствием допущенного должником
нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и
доказанными кредитором убытками предполагается.
Таким образом, вывод о недоказанности причинной связи при
взыскании конкретных убытков может быть сделан не тогда, когда она не
76
Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2016 г. по делу N 19АП-
875/2016 (N А35-8773/2015) (Определением ВС РФ от 7 декабря 2016 г. N 310-ЭС16-16235 отказано в передаче
дела N А35-8773/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке
кассационного производства данного Постановления; Постановлением Арбитражного суда Центрального
округа от 11 августа 2016 г. N Ф10-2376/2016 данное Постановление отменено в части взыскания неустойки,
в удовлетворении требования отказано).
81
доказана истцом, а когда представленные доказательства опровергают связь
между совершением замещающей сделки и нарушением первоначального
договора, то есть ее замещающий характер. Вместе с тем суды по-прежнему
требуют подтверждения наличия причинной связи по таким делам. Так, по
одному из дел в обоснование отказа в иске о возмещении убытков суд в том
числе сослался на недоказанность истцом наличия причинно-следственной
связи между нарушением ответчиком сроков поставки товара и
приобретением товара у иного поставщика по разумной цене
77
.
В части решения вопроса о соотношении неустойки, взыскиваемой на
нарушение договора, и убытков в виде разницы цен при до срочном
прекращении договора ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательств по нему следует признать, что, если требования истца о
взыскании с ответчика неустойки предъявляются за нарушение сроков
исполнения обязательств по договору, а убытки взыскиваются в связи с
заключением замещающей сделки, это означает, что данные требования
предъявлены по разным основаниям и не носят зачетного характера. Такой
подход подтверждается примерами из судебно-арбитражной практики
78
.
Требования к замещающей сделке при взыскании убытков в виде
разницы между ценой, установленной в прекращенном вследствие
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником
договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по
заключенной взамен сделке. Согласно п. 1 ст. 393.1 ГК РФ в случае, если
неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло
его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный
договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в
виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой
77
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 февраля 2016 г. по делу N А25-
448/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 января 2016 г. по делу N А40-
104791/15.
78
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 марта 2015 г. N Ф08-1459/2015 по делу
N А63-4768/2014, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2016 г. по делу
N А27-17479/2015.
82
на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора,
заключенного взамен прекращенного договора. При этом в п. 11
Постановления Пленума ВС РФ N 7 указывается, что досрочное прекращение
договора для взыскания убытков в виде разницы цен может явиться
следствием как расторжения договора в судебном порядке, так и
одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.
Возникает вопрос о том, подлежат ли возмещению подобные убытки в
случае, если стороны расторгли договор своим соглашением. Так, например, в
одном из дел суд отказал в удовлетворении требования о взыскании убытков
на основании п. 5 ст. 453 ГК РФ в виде расходов на получение банковской
гарантии и упущенной выгоды в связи с невозможностью получения прибыли
от исполнения обязательств, причиненных расторжением контракта по вине
ответчика, поскольку из заключенного сторонами соглашения о расторжении
контракта не следует, что оно совершено в связи с существенным нарушением
заказчиком его условий. Из сопроводительного письма компании также не
усматривается, что указанное соглашение основывалось на существенном
нарушении заказчиком условий контракта (в данном случае убытки
взыскивались на основании п. 5 ст. 453 ГК РФ, но указанный пример имеет
практическое значение и для взыскания убытков в виде разницы цен,
поскольку в основании их взыскания также лежит досрочное прекращение
договора вследствие его нарушения одной из сторон.
79
Изложенное позволяет сделать вывод, что для того, чтобы подписанное
сторонами соглашение о расторжении договора могло служить обоснованием
требования о возмещении убытков на основании как п. 5 ст. 453, так и ст. 393.1
ГК РФ, такое соглашение должно содержать ссылку на то, что причиной
досрочного расторжения договора является соответственно существенное
нарушение договора при применении п. 5 ст. 453 ГК РФ или неисполнение или
ненадлежащее исполнение договора должником при применении ст. 393.1 ГК
РФ. Кроме того, в таком соглашении могут также содержаться условия,
79
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 декабря 2015 г. по делу N А13-855/2015.
83
позволяющие потерпевшей стороне предъявить иск о возмещении убытков,
причиненных расторжением договора в связи с его нарушением, в том числе
существенным.
Поскольку добросовестность кредитора и разумность его действий при
заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, 393.1
ГК РФ), требует решения вопрос о том, каким требованиям должна
удовлетворять замещающая сделка, чтобы поведение кредитора
соответствовало установленным требованиям.
В части необходимых и достаточных требований к товару по
совершенной взамен прекращенного договора сделке следует указать, что
норма ст. 393.1 ГК РФ в отличие от ст. 524 ГК РФ оперирует понятием
«сопоставимые товары, работы или услуги», а не «аналогичные товары», то
есть для целей возмещения конкретных убытков товары, работы и услуги
могут не быть полным аналогом тех, которые составляют объект
прекращенного договорного обязательства.
Анализ указанных понятий позволяет сделать вывод, что
характеристика сопоставимых товаров для целей применения п. 1 ст. 393.1 ГК
РФ соответствует характеристике тех товаров, которые могут быть признаны
однородными согласно ст. 40 НК РФ, то есть при наличии общих
характеристик товары, будучи взаимозаменяемыми, выполняют схожую
функцию, не являясь при этом полным аналогом товара по прекращенному
договору.
Так, в одном из дел суд указал, что различия в качественных
характеристиках товара не исключают возмещение убытков в виде
стоимостной разницы непоставленного и приобретенного взамен товара
80
.
Вместе с тем приобретение не такого же, а аналогичного по назначению, но
более дорогого (в силу лучшего качества и иных подобных обстоятельств)
товара не влечет возникновение убытков, так как покупатель приобретает
80
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 августа 2012 г. по делу
N А27-6805/2011.
84
товар по цене, соответствующей его потребительским свойствам
81
.
Следующим требованием к замещающей сделке является критерий
разумности цены по совершенной взамен досрочно прекращенного договора
сделке (следует отметить, что кредитором могут быть заключены несколько
сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены
аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности (п. 12
Постановления Пленума ВС РФ N 7)).
Критерием разумности цены, как правило, выступает среднерыночная
цена, при определении которой используются официальные источники
информации о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары, работы
или услуги, реализуемые в сопоставимых условиях в определенный период
82
.
Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, что
разумная цена - это наиболее вероятная цена, по которой может быть отчужден
предмет сделки на открытом рынке в условиях конкуренции. При отсутствии
на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным
(однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других
условий, делающих невозможным определение рыночной цены, может быть
применен затратный метод, установленный ст. 40 НК РФ в качестве метода
определения рыночной цены для целей налогообложения. В связи с чем
является верным вывод судов о том, что увеличение цены товара (от 9,71 до
17,78%), приобретенного у других поставщиков, не превышает 20%, поэтому
данная стоимость сопоставима с ценой реализации ответчика, то есть является
рыночной и разумной
83
. В другом деле суды приняли во внимание, что
стоимость приобретенных кредитором товаров у иных поставщиков более чем
в 200 раз превышает стоимость реактивов, предусмотренную в
первоначальном договоре. При этом было отмечено, что повышение в
81
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 октября 2008 г. по делу
N А32-648/2007-64/33
82
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2013 г. по делу N
А45-21062/2012.
83
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июня 2014 г. по делу N
А46-9198/2013 (Определением ВС РФ от 10 октября 2014 г. N 304-ЭС14-2171 в передаче кассационной жалобы
для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ отказано).