104
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно
два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за
особо тяжкое преступление.
Положения ст. 18 УК РФ дополняют положения п.п. 44, 46
Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения
судами Российской Федерации уголовного наказания»
1
.
Схематично таблицу рецидива (его отсутствия, видов и выявленных
пробелов) можно представить в Приложении 1.
Красным цветом отмечены пробелы в отнесении определенных случаев
к тому или иному виду рецидива. С частью из этих пробелов столкнулась
судебная практика. Например, со случаем, когда лицо, ранее судимое за
особо тяжкое преступление, совершает умышленное преступление средней
тяжести и наоборот: имея судимость за умышленное преступление средней
тяжести, совершает особо тяжкое преступление. Данные случаи не попадают
ни под один вид рецидива, указанный в ст. 18 УК РФ.
В соответствии с законом ни к опасному, ни к особо опасному
рецидиву не относятся случаи, когда лицо совершило особо тяжкое
преступление, будучи ранее однократно осуждено за преступление средней
тяжести. В этой ситуации, если следовать только букве закона, рецидив
должен быть признан простым, что в ряде случаев и реализовывалось в
судебной практике.
Судом апелляционной инстанции установлено, что С.Г. совершил
умышленное особо тяжкое преступление в период неснятой и непогашенной
судимости за ранее совершенное преступление средней тяжести, в связи с
чем суд в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ правильно установил в его
действиях рецидив преступлений, который обоснованно признал
отягчающим наказание обстоятельством, в связи с чем назначил наказание с
1
Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по
уголовным делам / сост. А.Г. Хлебушкин. 2-е изд. М.: Проспект. 2018. С. 400-427.
105
учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ. Вид рецидива - простой - судом
определен правильно
1
.
Вместе с тем, следуя логике отнесения случаев совершения
преступления к определенным видам рецидива, исходя из общественной
опасности содеянного, данный случай необходимо было отнести к опасному
рецидиву.
В литературе отмечается, что источником такой неопределенности
выступают разные по характеру обстоятельства: пробелы в законодательстве,
коллизии норм, неоднозначные разъяснения Пленума Верховного Суда
Российской Федерации
2
, с чем мы в определенной мере не можем не
согласиться.
Данные пробелы могут привести к искажению уголовно-правовой
политики, касающейся целей наказания (ст. 43 УК РФ), что можно
подтвердить следующим.
При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным
(ч.ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ) осуждение к реальному лишению свободы включает
в себя даже условное осуждение к лишению свободы, если оно отменялось и
лицо направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы до
совершения им нового преступления.
В связи с этим можно поставить вопрос - будет справедливой ситуация,
когда лицо, ранее судимое за преступление средней тяжести к реальному
лишению свободы (при отмене условного осуждения), совершает особо
тяжкое преступление, и это в соответствии со ст. 18 относят к простому виду
рецидива?
Цель исправления можно считать достигнутой, если после отбытия
наказания осужденный больше не совершает преступлений независимо от
мотивов правопослушного поведения - осознал ли он упречность своего
1
Апелляционное определение Свердловского областного суда от 19. 10. 2016 по делу №
22-8505/2016// СПС Консультант Плюс.
2
Курганов С.И. Проблемные вопросы назначения наказания и пути их решения //
Российское правосудие. 2014. № 6. С. 78 [Электронный ресурс] // СПС «Консультант
Плюс».
106
поведения, раскаялся ли в содеянном или же боится вновь подвергнуться
наказанию
1
. Наш пример (случай) иллюстрирует обратное - отсутствие
исправления осужденного лица за первое преступление (средней тяжести).
Таким образом, указанная комбинация наличия судимости за первое
преступление (средней тяжести) и совершения особо тяжкого преступления в
целях справедливости должна признаваться разновидностью опасного
рецидива. Это автором и показано в Приложении 1.
Более того, путем отнесения оспариваемой комбинации к простому
виду рецидива исключается задача предупреждения преступлений,
закрепленная в ст. 2 УК РФ.
Наряду с этим, как отмечает В.В.Курченко, «рецидив преступлений
позволяет сделать вывод об особой криминальной наклонности личности, о
ее пренебрежении к закону и правопорядку, что, соответственно, требует
более серьезного наказания»
2
. Однако в нашем случае закон позволяет
избежать соответствующего наказания, тем самым наглядно демонстрируя
несоблюдение превентивной функции, что apriori и aposteriori (ст. 2, 6, 43, 60
УК РФ) не должно быть.
Нельзя не согласиться с точкой зрения И.И.Сюбаева, обратившемуся к
позиции Пленума Верховного Суда РФ, выраженной по этому вопросу в
абзаце 2 п. 9 Постановления от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых
вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного
наказания» (утратившим силу). Хотя в указанном абзаце, пишет И.И.Сюбаев,
речь идет о признании опасным рецидива при совершении особо тяжкого
преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление,
упомянутое разъяснение в полной мере относится и к лицу, совершившему
особо тяжкое преступление, ранее два и более раза осуждавшемуся к
1
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2т. 2-е изд. / Под ред.
А.В. Бриллиантова. М.: Проспект. 2015 [Электронный ресурс] // СПС Консультант Плюс.
2
Курченко В.Н. Назначение наказания за умышленное причинение тяжкого вреда
здоровью // Законность. 2014. № 10. С. 3-6 [Электронный ресурс] // СПС Консультант
Плюс.
107
лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести к лишению
свободы
1
.
В связи с изложенным считаем необходимым дополнить ч. 2 ст. 18 УК
РФ положением о том, что:
«Рецидив преступлений признается опасным: … в) при совершении
лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за
преступление средней тяжести к реальному лишению свободы».
Указанное предложение будет исключать возможность различного
решения проблемы определения рассматриваемого вида рецидива
преступлений, тем самым, способствуя единообразной судебной практике.
Также хотим отметить п. 46 постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской
Федерации уголовного наказания» о том, что совершение особо тяжкого
преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за
которое оно отбывало лишение свободы, образует опасный рецидив
преступлений. Данное положение по существу нормативно. Согласно этому
положению в настоящее время устоялась и судебная практика.
Судом надзорной инстанции Амурского областного суда установлено,
что по смыслу ч. 2 ст. 18 УК РФ, совершение особо тяжкого преступления
лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал
лишение свободы, образует опасный рецидив преступлений. При таких
данных, действия Кравца Ю.В. образуют опасный рецидив преступлений, а
не особо опасный рецидив, как ошибочно признал суд Свободненского
районного суд Амурской области
2
.
Вместе с тем, названное положение п. 46 в соответствии с
конституционными положениями о разделении властей, несомненно, должно
быть закреплено в уголовном законе.
1
Сюбаев И.И. О некоторых вопросах, возникающих при определении вида рецидива
преступлений // Уголовное право. 2015. № 2. С. 68-74.
2
Постановление Амурского областного суда от 07.11.20111 г. [Электронный ресурс].
Режим доступа: https://rospravosudie.com/court-amurskij-oblastnoj-sud-amurskaya-oblast-
s/act-105219549/
108
К проблемам установления рецидива преступлений в уголовном
законодательстве можно отнести также такие комбинации, как:
- совершение умышленного преступления средней тяжести лицом,
осужденным к реальному лишению свободы за ранее совершенное
преступление средней тяжести;
- совершение умышленного преступления средней тяжести лицом,
осужденным к реальному лишению свободы за ранее совершенное тяжкое
преступление;
- совершение умышленного преступления средней тяжести лицом,
осужденным к реальному лишению свободы за ранее совершенное особо
тяжкое преступление.
Исходя из смысла п. 44 рассматриваемого постановления Пленума
Верховного Суда РФ, можно отнести данные виды рецидива к простому
рецидиву, так как при данном виде рецидива законодатель и судебная
практика акцентируют свое внимание не столько на категории совершенного
преступления (небольшой тяжести), сколько на условии, что ранее лицо было
осуждено за преступление иной, помимо небольшой, категории тяжести.
Таким образом, мы предлагаем дополнить п. 44 названного
постановления Пленума ВС РФ о простом рецидиве указанными
комбинациями случаев.
Вместе с тем, мы одновременно спрашиваем себя о том, допустимо ли
ссылаться на то, что прямо не указано в уголовном законе. Проблема здесь,
на взгляд автора, состоит в том, что рождается (создается) полноценная
действительная норма права, но поскольку она создана путем толкования, то
это квазинорма.
При этом мы понимаем, что реалии нашей судебной системы таковы,
что суд в случае с рецидивом и подобных случаях, рассматривая конкретное
дело, будет применять не действительную норму права, а положение-
толкование высшего суда. В итоге формируется правило, когда выбор
происходит в пользу квазинормы, рожденной толкованием, поскольку ее
109
авторитет обеспечивается угрозой отмены судебного решения – более
реальной, чем угроза отмены решения, основанного на нарушении настоящей
нормы права.
Таким образом, происходит забвение одного из принципов уголовного
закона, который запрещает восполнение пробела в праве (законе) путем
распространения действия закона на случаи, непосредственно им не
регулируемые (ч. 2 ст. 3 УК РФ).
Широкое толкование уголовной нормы, очевидно, нарушает
конституционное и признанное международным сообществом положение о
том, что расширительное толкование должно применяться в отношении прав
и свобод, но недопустимо при толковании юридических запретов. Однако
разъяснения пленума Верховного суда по вопросам уголовного права порой
основаны на нарушении этого принципа.
Следовательно, для того, чтобы этого (подмены законодателя) не было,
на наш взгляд, положения п. 44 названного постановления Пленума ВС РФ
также должны найти свое отражение в ст. 18 УК РФ о простом рецидиве
преступлений. Конечно, с учетом отмеченных нами возможных ситуаций.
Еще одна проблема связана с тем, что уголовно-правовые последствия
совершения до осуждения нескольких преступлений, касающиеся назначения
наказания, в зависимости от вида совокупности не дифференцируются.
Необходимость дифференциации уголовной ответственности по видам
совокупности преступлений, на взгляд автора, определена проблемой
повышения степени общественной опасности однородных и тождественных
преступлений. УК РФ пределы ответственности по видам совокупности не
разграничивает. В соответствии с дополненной Федеральными законами от
21 ноября 2003 г. и от 7 декабря 2011 г., ст. 69 УК РФ, лицо, совершившее до
осуждения несколько тождественных преступлений, несет ответственность в
рамках той же санкции, что и лицо, совершившее одно преступление. При
этом общественная опасность совокупности преступлений вбирает
общественную опасности входящих в нее преступлений и не может быть
110
ниже общественной опасности наиболее строгого из совершенных
преступлений. В таком случае за совокупность тождественных преступлений
назначение наказания методом полного поглощения нивелирует значение
отдельно взятого преступления и превентивное значение наказания снижает.
Принцип справедливости нарушается, поскольку преступник отвечает за
несколько преступлений так же, как и другое лицо за одно преступление.
При этом, при назначении наказания методом поглощения преступник
практически освобождается от ответственности за некоторые из
преступлений которые он совершил.
Для разграничения уголовной ответственности особую роль имеют
разъяснения Верховного Суда РФ. Сложившаяся практика показывает, что
Верховный Суд РФ, создавая новые нормы, вторгается в сферу
дифференциации, что представляется недопустимым. Например, пробел
обнаруживается при установлении видов рецидива в УК РФ. Соответственно
п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О
практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»
определяет, что совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим
судимость за тяжкое преступление, за которое оно отбывало лишение
свободы, образует опасный рецидив преступлений. Другой пример связан с
назначением наказания, когда после вынесения обвинительного приговора по
первому деянию и условного осуждения выясняется факт совершения до
осуждения другого преступления. В УК РФ не содержится ответа, в связи с
чем, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58
закреплено, что «В таких случаях приговоры по первому и второму делам
исполняются самостоятельно». Данные нормы должны содержаться в ст. 18
УК РФ, ст. 69 или 74 УК РФ, т. е. в законе, которым предусмотрена
ответственность.
Отметим, что чем больше сфера дифференциации, тем подробнее
регламентированы ослабление или усиление ответственности, тем меньше
111
сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по
своему усмотрению.
Проанализированные положения действующего законодательства
обнаруживают, что современная уголовная политика, к сожалению, в
большей части направлена на унификацию уголовной ответственности за
рецидив преступлений, а не дифференциацию. Будучи явлением социальным,
рецидив преступлений свидетельствует о повышенной опасности личности
преступника, а также совершенного им деяния. В целях обеспечения
оптимальной дифференциации уголовной ответственности с учетом видов и
форм множественности преступлений считаем необходимым: исключить
возможное вмешательство правоприменителя в сферу дифференциации
ответственности усилить ответственность за совокупность преступлений,
предусмотренных одной статьей или частью статьи УК РФ; возвратить в УК
РФ дифференцированный порядок назначения наказания по видам рецидива.
3.2 Предупреждение и профилактика рецидивной преступности
Одной из функций уголовного права является защитная функция
общества и государства от преступных посягательств. В связи с этим
предупреждение преступлений занимает особое место в криминологии и
правоприменительной практике.
Предупреждение преступности представляет собой обособленный вид
человеческой деятельности, возникновение которого связано с осознанием
необходимости защиты общества от преступных деяний. Эта деятельность
всегда складывается из ряда важнейших элементов: мер предупредительного
воздействия, объектов и субъектов воздействия. Субъекты всегда наделены
полномочиями, позволяющими в рамках закона осуществлять эффективное
наблюдение за объектом. В свою очередь объекты предупредительного
воздействия включают в себя те негативные явления или процессы, а также
те лица или социальные группы, на которые направлена деятельность по
112
предупреждению преступности. Предупредительная деятельность,
направленная на устранение детерминант преступности (условий, причин,
факторов), часто действует через оказание влияния на общественное
сознание, например, путем криминализации отдельных деяний
1
. В данном
случае воздерживать от совершения преступления будет страх перед
наказанием, то есть имеет место общая превенция, которая заложена уже в
самом определении понятия «преступление», данном в ст. 14 УК РФ. Однако,
общая превенция имеет сравнительно небольшую эффективность по
сравнению с частной, которая действует в отношении лица, уже
совершившего преступление, с учетом всех необходимых факторов.
Важную роль при анализе института рецидива и предупреждения
рецидивной преступности играет институт судимости. Неснятая или
непогашенная судимость означает, что на лицо после отбытия наказания, в
течение определенного времени будут распространяться последствия
общеправового характера
2
. По мнению В.Д. Филимонова, уголовно-правовая
функция судимости заключается в установлении определенного срока, в
течение которого совершенное лицом преступление может служить
обстоятельством, влияющим на содержание и размер уголовной
ответственности и наказания
3
. С точки зрения криминологии судимость
важна тем, что, предусматривая для лица правоограничения, она создает
условия для закрепления результатов его исправления, играя
профилактическую роль. Судимость рассматривается исследователями как
предусмотренный законом период времени, в течение которого должна
проводиться работа, направленная на выяснение эффективности понесенного
лицом наказания и закрепление его результатов. Поэтому одни ученые
говорят о том, что судимость есть одна из форм контроля за лицами,
1
Марцев А.И., Максимов С.В. Общее предупреждение преступлений и его
эффективность. Томск, 1989. С.9.
2
Ольховик Н.В., Прозументов Л.М. Рецидивная преступность осужденных и ее
предупреждение. Томск, 2009. С.33.
3
Филимонов В.Д. Уголовная ответственность по российскому законодательству. М., 2008.
С.106.
113
подвергшимися осуждению, другие видят в факте судимости правовое
основание для осуществления посткриминального контроля
1
. В частности,
О.В. Филимонов считает судимость правовым основанием
посткриминального контроля, который в свое время возник из уголовного
наказания и стал выступать в качестве средства, заменяющего его
2
.
Предупреждение рецидива может осуществляться только через
механизмы частной превенции или специального предупреждения.
Авторы справедливо отмечают, что рецидив является самой опасной
формой множественности преступлений и условно подразделяют
рецидивистов на типы: самый опасный - профессиональный преступник,
отличающийся полным правовым нигилизмом, низкой общей культурой и
ярко выраженной антиобщественной установкой; привычный тип
рецидивиста - использует для совершения преступлений обычно в удобные
жизненные ситуации, отличается противоречивостью свойств личности. В
связи с такой неоднородностью субъектов преступлений (в том числе
повторных) специалистами предлагается подходить к проблеме
предупреждения рецидива комплексно
3
. Так, например, в целях
предупреждения и профилактики рецидива преступлений экстремистской
направленности предлагается обращать повышенное внимание не только на
индивидуально-воспитательное воздействие на лиц, уже совершивших такие
преступления, но и на политику социальной адаптации молодежи,
воспитание толерантности и терпимости в обществе.
Под специальным предупреждением понимается психолого-
воспитательное воздействие на лиц, привлеченных к уголовной
ответственности, уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-
1
Ольховик Н.В., Прозументов Л.М. Рецидивная преступность осужденных и ее
предупреждение. Томск, 2009. С.35.
2
Филимонов О.В. История формирования и развития посткриминального контроля в
иностранном и русском дореволюционном праве // Проблемы борьбы с рецидивной
преступностью: сб. статей. Томск, 1992. С. 112.
3
Давыдова А.В. О проблемах и причинах рецидива преступлений по уголовному праву
России // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Тольятти, 2013. С. 93.