94
В современной России стали распространены новые способы
рейдерских захватов организаций, поэтому законодатель внес некоторые
поправки в законодательство касающихся сферы корпоративных
правоотношений и оборота ценных бумаг.
Федеральными законами от 30 октября 2009 г. № 241-ФЗ и 1 июля
2010 г. № 147-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) были
внесены изменения — в ст. ст. 185 и 185.1 УК РФ, и введены новые статьи —
ст. ст. 170.1, 185.2, 185.3, 185.4 и 185.5 УК РФ.
Когда вставал вопрос о возбуждении уголовного дела о рейдерском
захвате предприятия сотрудники правоохранительных органов проводили
проверку в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ по факту хищения имущества
предприятия, которое на практике рассматривается как действия
мошеннического характера.
Складывалась негативная ситуация, когда практически все имущество
организации было уже реализовано третьим лицам, которые являлись
добросовестными приобретателями, в связи с чем возникали проблемы,
связанные с возвратом похищенного имущества собственнику и
восстановлением нарушенных прав добросовестных покупателей.
Уголовная ответственность за указанные злоупотребления
предусмотрена статьями 185.2 «Нарушение порядка учета прав на ценные
бумаги» и 170.1 «Фальсификация единого государственного реестра
юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы
депозитарного учета» УК РФ, которые являются новеллами уголовного
законодательства.
Эти статьи отличаются субъектами уголовной ответственности.
Привлечению к уголовной ответственности по ст. 185.2 УК РФ за
злоупотребления с реестром акционеров подлежат лица, представившие
сфальсифицированные документы для внесения изменений в реестр
акционеров.
В УК РФ была введена ст. 185.5 «Фальсификация решения общего
собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения
совета директоров (наблюдательного совета).
В части 1 ст. 170.1 УК РФ конкретизируется перечень информации,
составляющей недостоверные сведения в представляемых реестродержателю
документах, которую можно подразделить на относящуюся к акционерным
обществам и относящуюся к обществам с ограниченной ответственностью.
Нужно заметить, что помимо уголовного совершенствования
противодействия захватов, также необходимо обратить внимание на
административную ответственность, так как эти нормы в той или иной
степени направлены на пресечении рейдерства.
95
Стоит отметить введённую в связи с принятием Федерального закона
от 09.02.2009 № 9-ФЗ статью 15.22 «Нарушение ведения реестра владельцев
ценных бумаг», и ст. 15.23.1 «Нарушение требований законодательства о
порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников
обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и владельцев
инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов», наступает
административная ответственность в сфере хозяйствования акционерных
обществ.
Замечу, что данные нормы входят в «антирейдерский пакет».
В последние годы в России рейдерские захваты стали повсеместным
явлением, объясняется тем, что значительное число объектов собственности
в России, в частности предприятий, в той или иной степени используют в
своей деятельности серые, теневые инструменты и схемы, т. е. ведут бизнес
не правовыми, нецивилизованными методами. Чем более прозрачной и
рыночной является компания, тем менее она интересна и подвластна
рейдерам и коррупционерам.
Также в последние годы наблюдается положительное изменение в
борьбе с рейдерским захватом имущество это связано в первую очередь с
внесенными изменениями в действующее законодательство. А также
заинтересованность государственных органов в правопорядке и развитии
экономической составляющей государства.
С учетом изложенного, а также в связи с тем, что на сегодняшний
день российское законодательство не содержит определения рейдерства,
актуально разработать Федеральный закон, который будет способен
эффективно бороться с предпосылками рейдерских захватов и поможет
сохранить экономику страны.
В сердце, пожалуй, каждого бизнесмена слово "рейдер" вызывает по
меньшей мере неприятное ощущение тревоги, а иногда и страх. Это вполне
объяснимо, ведь совсем недавно любой легальный бизнес мог стать
мишенью для рейдеров. Само понятие пришло к нам из английского языка,
где "raid" обозначает налет или ограбление. Действительно, силовой захват
бизнеса наиболее точно можно сравнить с грабежом.
Сегодня все еще актуальны вопросы защиты бизнеса от возможной
атаки "налетчиков". В арсенале юристов появились вполне действенные
инструменты и методы противодействия рейдерству. Разумеется, как и в
любой серьезной обороне, нельзя выделить какой-то один наиболее
действенный способ, только все они в совокупности могут дать результат.
Структурирование бизнеса.
Согласно известному изречению, не стоит все яйца класть в одну
корзину. Многие предприниматели прибегают к основанной на данной
пословице модели диверсификации бизнеса, получая, таким образом,
96
сокращение рисков за счет их распределения между разными направлениями
деятельности компании.
Реже владелец фирмы задумываются над тем, что и риск потерять
бизнес можно также сократить путем его разделения на несколько
хозяйствующих субъектов, чтобы наделить их определенными функциями.
Например, одна компания группы может владеть недвижимостью, другая –
основными средствами (оборудованием, транспортом и т.п.), третья –
непосредственно вести основную деятельность, четвертая – осуществлять
функции управления людскими ресурсами. В зависимости от вида бизнеса
данный список может быть изменен и дополнен.
Компании, владеющие наиболее ценными активами, становятся более
закрытыми и недоступными для внешнего вторжения.
Они создаются в форме ООО или ЗАО, иногда имущество (права)
переводится на физическое лицо – индивидуального предпринимателя, как
правило,
аффилированного с конечным бенифициаром бизнеса. Между
компаниями заключаются договоры аренды, а также соглашения об оказании
тех или иных услуг, на основании которых они действуют, как один
слаженный механизм.
Таким образом, захват одной из фирм не приведет к потере бизнеса в
целом. К тому же договоры, упомянутые выше могут быть расторгнуты, что
сводит к нулю ценность овладения одной из дочек компании-цели.
Подобная стратегия многим позволяет также оптимизировать
налоговые издержки. Разделяя бизнес на несколько компаний, его владелец
может рассчитывать на сокращение налогового бремени за счет
использования различных систем налогообложения. Кроме того, внутренние
транзакции группы компаний могут быть отнесены на расходы, что в
определенных случаях также положительно влияет на величину
уплачиваемых налогов.
Защита акций (долей в уставном капитале)
Одним из способов недружественного поглощения является
незаконное завладение акциями или долями в уставном капитале компании.
Если компания-цель функционирует в форме акционерного общества,
то наиболее очевидным средством борьбы с подобного рода атаками
представляется ужесточение контроля над реестром акционеров. В
зависимости от размера и характера самого бизнеса, а также от вида угрозы
данный контроль можно осуществлять тоже не одним способом.
Крупные компании, а также компании, планирующие получать
инвестиции извне, вероятнее всего предпочтут передать реестр акционеров
крупному регистратору, дорожащему своей репутацией, работа с которыми
максимально формализована.
97
Более мелкие компании будут стремиться сосредоточить контроль над
реестром в своих руках, самостоятельно осуществляя его ведение.
Однако ни то, ни другое средство не может быть панацеей от
возможного захвата акций. В первом случае регистратору могут быть
представлены поддельные документы, а в случае ведения реестра
непосредственно компанией на сотрудника, отвечающего за правильность
связанных с этим процедур, может быть оказано какое-либо незаконное
воздействие с целью перевода акций на рейдера.
В подобных ситуациях хорошим средством может послужить
обременение акций обязательствами в пользу третьих лиц. Самое простое
решение – это залог акций по заемному обязательству.
Данный способ применим и в отношении долей в уставном капитале
общества с ограниченной ответственностью. После сравнительно недавних
изменений в закон стала возможной регистрация в Едином государственном
реестре юридических лиц залога долей. При наличии такой записи внесение
изменений в ЕГРЮЛ, касающихся сведений о долях компании, будет
невозможно.
Залог может обеспечивать обязательства как акционеров (участников)
общества, так и самой компании. Самый важный вопрос – в надлежащем
оформлении всех обязательств и обременений.
Защита активов:
Чаще всего целью рейдеров служит не компания как таковая, а
имущество, которое ей принадлежит. В этой связи необходимо в качестве
первоочередных мер защитить имущество фирмы.
Действенный механизм – это создание таких условий, при которых
имущество не может быть отчуждено. Здесь, как и в случае защиты акций,
применимо обременение имущества правами третьих лиц. Залог, ипотека,
под которые можно получить дополнительное финансирование,
предоставляет собственнику также шанс обезопасить свои активы.
Однако нельзя забывать и о рисках, связанных с залогом.
Задолженность, к примеру, перед банком, обеспеченная залогом, не всегда
контролируется должником.
При наличии у компании проблем с ликвидностью может
возникнуть просрочка, которой не побрезгуют воспользоваться
"налетчики". Выкупив долг у банка, они смогут завладеть имуществом на
вполне законных основаниях, при этом по цене значительно ниже рынка.
Кроме того, приобретение дефолтного обязательства у банка может
привести к инициированию рейдером процедуры банкротства, нередко
сопровождаемой отстранением руководства и выводом активов. В связи с
98
этим рекомендуется в целях защиты бизнеса обременять активы залогом в
пользу контролируемых лиц и организаций.
Помимо "обездвиживания" активов используется названная выше
схема структурирования компаний.
Кроме того, неплохо зарекомендовал себя в данной области такой
способ защиты имущества, как интернационализация бизнеса. Конечно,
после выступлений первых лиц государства о полупреступном характере
оффшорных схем многие подумают дважды прежде, чем вывести
имущество на иностранные фирмы.
Однако нашему ментальному складу все еще весьма близко
высказывание "подальше положишь – поближе возьмешь". Когда
компания, владеющая основными объектами, зарегистрирована за
рубежом и подчиняется иностранному праву, рейдеру придется приложить
совсем иные усилия к ее захвату, нежели когда вся информация и
документы фирмы "лежат" в налоговой инспекции в пятиминутной
досягаемости.
Защита нормального функционирования
После бурного расцвета рейдерского движения в нашей стране и
введения законодательных ограничений, в том числе в сфере уголовного
права, недружественные поглощения стали осуществлять другими
методами.
Тогда шантажист прибегает к законным, но изнуряющим для
компании, акционером которой он стал, мерам, направленным на
затруднение текущей деятельности компании.
В частности, могут подаваться бесконечные иски об оспаривании
решений корпоративных органов управления, подаваться требования о
созыве общих собраний акционеров, совета директоров, проведении
аудита, ревизии, организовываться забастовки персонала и т.п. Следует
заметить, что обоснованные юридически действия серого рейдера, не
должны подлежать правовой защите ввиду злоупотребления правом.
Шикана, как иначе именуют такое злоупотребление, находится под
законодательным запретом, и в случае судебных тяжб в числе прочих
аргументов необходимо использовать ссылку на данное ограничение.
Помимо отвлечения ресурсов на сопровождение коммуникации с
таким акционером компания несет репутационные издержки, способные
повлиять на капитализацию и инвестиционную привлекательность.
Все упомянутые выше способы защиты бизнеса применимы и в
данном случае. Выделение компании – хранителя активов, имеющей
максимально закрытую структуру, может помешать шантажисту
осуществить задуманное. Равно как и интернационализация основных
компаний группы.
99
В то же время необходимо понимать, что основным инструментом
адепта гринмейла является использование юридической неграмотности
органов управления компании-цели. Неправильное оформление сделок,
корпоративных решений, несоблюдение порядка созыва и проведения
заседаний органов управления компании ведет к возможности их
обжалования в судебном порядке.
В данном случае самым надежным средством является
скрупулезное следование закону в каждом действии руководства фирмы. В
случае возникновения угрозы недружественного поглощения компания
должна усилить бдительность при составлении каждого, даже самого
незначительного документа, не говоря уже о доверенностях, товарных,
кассовых документах, договорах.
Кроме того, и гринмейлеры, и рейдеры используют все доступные
способы давления на бизнес, в том числе через контролирующие и
разрешительные органы. Риск, связанный с неожиданной проверкой той
или иной службы, диктует необходимость легализации всех бизнес-
процессов, начиная от коммерческой деятельности, заканчивая трудовыми
отношениями с сотрудниками. Тотальное следование закону жизненно
важно в свете того, что инструментом в руках рейдера (зачастую
невольным) могут стать и органы правопорядка.
Что касается трудовых отношений, тут необходимо отметить, что
весьма действенным механизмом предотвращения рейдерского захвата
(или нивелирования его результатов) является предоставление
руководству гарантий на случай досрочного прекращения полномочий.
При смене акционеров, они обязательно в первую очередь сменят
директора, его заместителей и совет директоров. Контрактами с данными
лицами может быть предусмотрена выплата компенсации при
преждевременном расторжении.
Иногда размер такого "золотого парашюта" может превысить
выгоду от захвата компании или даже повлиять на количество акций,
которые останутся в собственности покупателя после расторжения
контракта с директором (если "золотой парашют" предусматривает
реализацию определенного опциона).
Лучшая защита – нападение.
Данная формула применима в любой борьбе, в том числе в борьбе
за выживание в бизнесе, однако подлежит небольшой корректировке.
Нападение возможно и разумно только при надежно защищенном тыле, о
чем говорилось выше. Знание своего врага – это уже половина победы.
Осведомленность жертвы о том, кто является субъектом атаки,
поможет понять возможные пути развития ситуации и спланировать
дальнейшие ответные действия.
100
В зависимости от глубины проблемы и текущего положения
осаждаемая компания должна выбрать те или иные инструменты как
пассивной, так и активной обороны.
Пассивные способы защиты описаны выше. К числу активных,
наступательных действий можно отнести "зеркальные" меры в отношении
захватчика. Можно организовывать бесконечные проверки
государственных органов и служб, инициировать судебные тяжбы. Как
правило, рейдер рассчитывает на быструю окупаемость "проекта".
Поэтому для него крайне не выгодно затягивание процесса, а также
ситуация, в которой он сам оказывается под атакой.
Криминализация (преследование по закону) рейдерства во всех
проявлениях вызывает опасения у захватчиков. Поэтому заявления в
полицию, в прокуратуру, в Следственный комитет, а иногда и в ФСБ могут
стать действенными средствами обороны от захвата.
Меры организационно-структурного характера. Практика показала,
что наиболее устойчивым к корпоративным захватам является бизнес, чья
структура была перестроена с учетом новых реалий. Признанным
защитным механизмом является внедрение холдинговой структуры
бизнеса, грамотное распределение активов по холдингу.
При построении холдинговой структуры следует
руководствоваться следующими принципами:
- наиболее ценные активы должны быть изолированы от
юридических лиц, имеющих потенциально проблемную историю;
- следует разделить лица, владеющие ценными активами и лица,
ведущие активную хозяйственную деятельность и, соответственно, более
подверженные операционным и налоговым рискам;
- если целью организации является выход на биржу или иное
привлечение капитала на открытом рынке, все описанные выше действия
нужно совершать с поправкой на то, что слишком разбросанный по
разным юридическим лицам бизнес весьма затруднительно успешно
представить потенциальным инвесторам.
Использование иностранных оффшорных или обычных компаний,
трастов, фондов или иных структур в качестве основных при построении
холдинга должно применяться с пониманием следующих фактов:
Присутствие иностранного лица в цепочке владения активами
способно защитить информацию о конечном собственнике только в том
случае, если эта информация не может быть получена из других источников,
и сам собственник рассматривает информацию как конфиденциальную,
например, не раскрывает в инвестиционном меморандуме.
101
Далее за персональными холдинговыми механизмами стоят
непосредственно частные лица. При построении холдинговой структуры
необходимо проанализировать все три эти уровня, а также связки между
ними. Факторы при выборе типов структур и стран их регистрации
следующие:
· Налогообложение.
В идеале, холдинговая структура не должна создавать двойного
налогообложения одного и того же дохода на его пути от актива к уровню
личного потребления.
Если существуют возможности использовать особенности
холдинговой структуры, например, регистрация ряда компаний в странах с
выгодным налоговым договором для минимизации налогообложения, такие
возможности должны быть проанализированы и, при положительном
заключении о возможных рисках, использованы;
· Защита активов. Собственно холдинговая компания должна быть
зарегистрирована в стране, у которой есть, как минимум, соглашение о
взаимной защите капиталовложений - это позволит, в случае заведомо
внеправовых действий против активов холдинга, возбудить арбитражное
(третейское) производство от имени холдинговой компании в
международном третейском суде;
· Восприятие инвесторами. Удаленные оффшорные государства
хуже воспринимаются инвесторами, чем европейские страны;
· Потенциал выпуска инструментов (акции, долговые инструменты) на
открытый рынок. Листинг на биржах ряда стран становится проще, если его
проходит местная, а не иностранная компания;
· Выбор стран для персональных холдинговых структур
происходит по совершенно отдельным законам, поэтому все, указанное
выше, относится лишь к холдинговой компании.
Бороться с угрозой рейдерского захвата нужно задолго до его
начала.
Необходимо формировать такую систему корпоративного поведения,
в которой одной из важных составных частей будет соблюдение
превентивных мер защиты.
Так же важно стараться не допускать внутренних корпоративных
конфликтов.
При проведении общих собраний не нарушать порядка их созыва
и проведения.
Наиболее распространенные виды захватов связаны именно с
манипуляциями при проведении общих собраний акционеров, когда нередко
нарушаются требования по уведомлению акционеров о проводимом
собрании, фальсифицируются документы рассылки, акционеры не
102
допускаются на собрание, делаются преднамеренные ошибки при подсчете
результатов голосования и т.д.
Соблюдать подбор грамотного менеджмента, выбрать в органы
управления компетентных, надежных людей, специалистов своего дела.
Кроме того для защиты от рейдерских захватов необходимо:
· контролировать кредиторскую и дебиторскую задолженность и
· не сосредоточивать наиболее значимые активы на одном
предприятии;
· создавать для акционеров в т.ч. миноритарных, условия
заинтересованности в сохранении и развитии предприятия путем регулярной
сбалансированной системы выплаты дивидендов, предоставления
социального пакета, допуска к участию в управлении и т.п.;
· контролировать обременения активов;
· регулярно проводить независимый аудит, а также организовать
реальную работу ревизионной комиссии;
· хранить учредительные документы и оригиналы свидетельств прав
на собственность в труднодоступных для рейдеров местах, так как подделка
в них или их хищение облегчит рейдеру его работу;
· проводить комплексную правовую и экономическую оценку
деятельности предприятия;
· использовать судебную защиту.
Даже если рейдерская атака на предприятие уже началась, можно
использовать тактические защитные меры, например инициирование
судебных процедур в отношении рейдера. Иметь так называемый
«тревожный пакет» - набор заранее подготовленных документов,
позволяющий в случае рейдерского захвата оперативно осуществить
необходимые правовые меры противодействия рейдерам и тем самым
минимизировать потери. Это могут быть заранее заготовленные заявления в
правоохранительные органы, нотариально удостоверенные учредительные
документы, документы о праве на собственность акционерного общества и
др.
Также эффективные методы борьбы с рейдерством могут быть
следующие:
Прежде всего это ликвидация коррупции. Криминал не должен
«крышеваться» правоохранительными органами;
Нужен независимый суд. Необходимо, чтобы понятие «свой суд»
исчезло из оборота;
Очень важно использовать методы социального прогнозирования с
привлечением научных институтов;
Совершенствование законодательства. В законах все должно быть
прописано ясно, чтобы не было возможности для двоякой трактовки;
103
Нужна независимая и честная следственная структура. Должна
быть подготовлена специальная группа следователей, которым необходимо
изучить все тонкости рейдерских захватов;
Необходимо улучшение защиты бизнеса. Методичное
выстраивание системы отношений собственности, которая будет обретать
легитимность в широком смысле слова: и правовую, и социальную;
Необходимо развитие современных демократических институтов
власти: свободных, независимых средств массовой информации,
самостоятельных ветвей власти;
Должна быть узаконена одна государственная структура, которая
ведет учет активов предприятий.
Она должна головой отвечать за все изменения, которые туда
вносятся;
При попытке рейдерского захвата предприятия или организации
необходимо:
Обратиться в правоохранительные и другие компетентные органы с
заявлением о готовящемся захвате;
Во избежание банкротства погасить долги Вашего предприятия;
Срочно получить выписки от регистратора своих акций, из ЕГРЮЛ,
из Государственного реестра прав на недвижимое имущество и
Государственного земельного кадастра;
Заблокировать свои акции в реестре акционеров;
Попытаться выкупить у мелких акционеров акции по реальной цене,
доведя свой пакет до уровня не менее 75% .