24
Что касается зарубежного опыта, то в результате многовековой работы
английских и американских судов оценочные понятия лояльности и
заботливости отнюдь не являются неопределенными. Несмотря на
сохраняющуюся роль дискреции суда в решении этих вопросов, следует
понимать, что огромное число практически важных ситуаций урегулировано
правилами прецедентного происхождения.
При этом обязанности лояльности и разумности вовсе не являются лишь
благими пожеланиями. Суть правовой обязанности состоит в том, что в случае
ее нарушения следует санкция. То есть, применительно к обязанностям
лояльности и разумности, директор несет ответственность перед компанией,
если он проявил нелояльность (вывод активов, получение откатов, конкуренция
с компанией и т.п.) или неразумность (грубые управленческие ошибки, пусть
даже добросовестные). В определенных случаях возможно также
аннулирование сделок, совершенных в нарушение фидуциарных обязанностей.
Как представляется, в этом отношении российским судам есть чему
поучиться у английских и американских судов. Поскольку фидуциарные
обязанности российских директоров принципиально не отличаются от
фидуциарных обязанностей английских или американских директоров, то
исходные казусы во многих случаях должны иметь сходное решение.
Особенно интересен вопрос обязанностей и ответственности
фидуциариев в таких важнейших для жизни юридических лиц сделках, как
приобретение корпоративного контроля, слияния и поглощения. Для простоты
будем называть такие сделки фундаментальными. В них весьма возможен
конфликт интересов у директоров, а потому наиболее остро стоят проблемы
регулирования деятельности последних.
Действительно, при смене корпоративного контроля или слиянии с
другой компанией очень вероятна смена состава руководства компании. Ведь,
например, рейдер, приобретший контрольный пакет акций компании, наверняка
захочет выгнать старых директоров и поставить вместо них своих людей.
25
Будут ли директора в условиях рейдерской атаки руководствоваться
интересами своей компании? Не перевесят ли у них заботы о своей собственной
судьбе заботу о компании и ее акционерах? А ведь очень может быть, что, с
точки зрения акционеров, новое руководство компании окажется более
эффективным, что приведет к повышению стоимости их акций.
В связи с этим европейские юрисдикции обычно стремятся свести к
минимуму роль директоров в подобных сделках (запрет ex ante), оставляя их
заключение на усмотрение самих акционеров. Однако в США подход другой.
Во многом это связано с более распыленной структурой собственности
типичной американской публичной компании. Это ведет к высоким издержкам
принятия акционерами судьбоносных для компании решений, иначе говоря, к
практической затруднительности (а то и невозможности) принятия
акционерами осмысленного решения.
Ответ американского правопорядка - наделение директоров широкими
правомочиями по согласованию условий подобных сделок, но при
последующем (ex post) контроле их действий со стороны судов. Этот контроль
как раз и состоит в том, что суды оценивают, действовали ли директора в
соответствии со своими фидуциарными обязанностями.
Разумеется, такой подход возлагает весьма тяжелое бремя на
американскую судебную систему. Практически все крупные сделки по
приобретению контроля, слияниям и поглощениям проходят через горнило
судебных процессов, иногда не по одному разу.
Но американские судьи работы не боятся. Зато на выходе мы имеем очень
детальные и нюансированные правила, касающиеся обязанностей и
ответственности директоров в подобных сделках, выработанные многолетней
деятельностью судов. Законодатель принимает в этом довольно мало участия
(разве что федеральный участвует через законодательство о ценных бумагах, но
там все в основном сводится к раскрытию информации о сделках).
Помимо вопроса об обязанностях директоров в подобных сделках, есть
вопрос об обязанностях мажоритарных акционеров. Американское право
26
признает существование у акционеров фидуциарных обязанностей в тех
случаях, когда они принимают на себя функции по управлению компанией.
А ведь в фундаментальных сделках именно мажоритарии обычно и
являются движущей силой! Так что их фидуциарные обязанности в таких
сделках также тщательно исследуются судами.
Из всех американских штатов для нас важнейшим является Делавэр.
Именно в нем зарегистрировано большинство самых крупных американских
публичных корпораций. Секрет этого феномена отчасти состоит в гибком
корпоративном законодательстве, позволяющем написать устав в соответствии
с желаниями учредителей, без чересчур навязчивых императивных требований
законодателя. А отчасти - в чрезвычайно эффективной, во всяком случае в
отношении корпоративных споров, судебной системе Делавэра. На
корпоративных спорах специализируется Канцлерский суд (Court of Chancery),
а апелляции рассматривает Верховный суд штата (Supreme Court)
1
.
Именно суды Делавэра в значительной степени и создали то, что часто
именуют американским корпоративным правом и что на самом деле является
корпоративным правом штата Делавэр. Рассмотрим несколько дел, связанных с
рейдерством из судебной практики штата Делавэр.
Исторически первым делом, в котором судами Делавэра был глубоко
исследован вопрос о стандарте оценки поведения директоров в сделках по
приобретению корпоративного контроля третьими лицами, стало дело Cheff v.
Mathes 1964 г. В нем Верховный суд (ВС) применил правило делового
суждения к сделке по приобретению контроля.
Успешная корпорация, производящая печки для обогрева домов, в какой-
то момент начала испытывать серьезные финансовые трудности. В это время на
горизонте появился рейдер, т.е. инвестор, который, пользуясь упавшим курсом
акций корпорации, намеревался скупить крупный пакет этих акций. Как
подозревали директора, конечной целью рейдера было получение контроля над
1
Будылин С.Л. Обязанности фидуциариев в фундаментальных сделках: американский опыт
// Закон. 2019. N 1. С. 65 – 79.
27
компанией, ее ликвидация и распродажа ее активов. Этого директора допускать
не собирались.
Обсудив проблему, директора решили заплатить рейдеру выкуп, т.е.
выкупить его акции по весьма выгодной для него цене. Разумеется, за счет
средств самой компании.
Получив деньги, довольный рейдер действительно удалился восвояси.
Однако не все акционеры остались довольны.
Несколько миноритариев предъявили директорам производный иск. По
мнению истцов, директора использовали средства акционеров, чтобы сохранить
свой собственный контроль над компанией. Истцы требовали, чтобы директора
возместили компании убытки в размере суммы, переплаченной рейдеру за
акции.
Канцлерский суд удовлетворил иск. Однако ВС Делавэра не согласился с
ним.
По мнению ВС, директора в данном случае руководствовались не своими
корыстными интересами, а легитимными соображениями, вытекающими из
заботы о сохранении компании. Пусть даже намерения инвестора
ликвидировать компанию не были доказаны, директора имели право
обеспокоиться его планами по массовому увольнению сотрудников. Что
касается завышенной цены выкупа, то ВС указал, что выплата премии за
крупный пакет акций - стандартная коммерческая практика. Кроме того,
директора представили суду заключение финансовых консультантов, которые
порекомендовали выкупить акции инвестора именно по этой цене.
Ввиду вышесказанного ВС применил правило делового суждения. По
словам ВС, для применения этого правила директора должны лишь
продемонстрировать, что у них были "разумные основания полагать, что
существует опасность для корпоративной политики и эффективности из-за
сохранения акций в собственности [инвестора-рейдера]", и с этим бременем
директора справились.
В итоге иск миноритариев был отклонен.
28
Стоит добавить, что вскоре курс акций корпорации окончательно рухнул
и она вышла из бизнеса. Очень может быть, что (вопреки тезисам ВС) зловещие
планы рейдера по срочной распродаже активов корпорации как раз и были
самым правильным решением с точки зрения интересов акционеров. Так что
вряд ли ВС может гордиться этим решением.
Впрочем, это дело оказалось последним, в котором суды были столь
снисходительны к директорам и строги к рейдеру. В дальнейшем суды
формулировали более жесткие по отношению к директорам стандарты.
В другом деле ВС Делавэра сформулировал стандарт расширенной
проверки для сделок по приобретению контроля
1
.
Крупную нефтяную компанию атаковал рейдер. Он приобрел пакет акций
корпорации и хотел еще. Не встретив понимания у директоров, рейдер сделал
прямое предложение акционерам о выкупе их акций (это называется
"враждебное предложение о приобретении контроля", hostile tender offer).
Предложение было структурировано следующим образом: в ходе первого
этапа выкупа акции приобретались за деньги, а в ходе второго - за ценные
бумаги сомнительной ценности (junk bonds, "мусорные облигации"). Расчет,
видимо, был на то, что акционеры, не желая получить "мусорные облигации",
поспешат продать свои акции уже в ходе первого этапа.
Встревоженные директора решили принять защитные меры против
рейдера. Не имея возможности запретить акционерам продажу их акций,
директора придумали хитрый ход: сделали акционерам более выгодное
предложение. А именно предложили выкупить их акции за счет компании по
более высокой цене, но лишь после завершения рейдером первого этапа
предложенного им выкупа. Предложение не распространялось лишь на самого
рейдера.
1
См.: Будылин С.Л. Дело о рейдерской атаке, или Защитные меры в сделках по
приобретению корпоративного контроля // Арбитражная практика для юристов. 2018. N 3. С.
108 - 111; см. также: Будылин С.Л. Дело о рейдерской атаке, или Защитные меры в сделках
по приобретению корпоративного контроля // Zakon.ru. 2018. 26 марта. URL:
https://zakon.ru/blog/2018/03/26/delo_o_rejderskoj_atake_ili_zaschitnye_mery_v_sdelkah_po_prio
breteniyu_korporativnogo_kontrolya (дата обращения: 25.01.2020).
29
Естественно, зная об этом предложении, ни один акционер не захочет
продавать акции рейдеру по более низкой цене. Рейдеру останется удалиться не
солоно хлебавши. И, что самое приятное, корпорации не придется потратить ни
цента на реальный выкуп акций!
Однако рейдер предъявил корпорации иск, оспаривая правомерность
подобных защитных мер. По его мнению, предложение, распространяющееся
на всех акционеров, кроме него, было недопустимой дискриминацией.
Директора нарушили свои фидуциарные обязанности по отношению к
акционеру-рейдеру.
Дело дошло до ВС Делавэра. ВС подтвердил, что директора имеют право
принять защитные меры против рейдера, если они добросовестно считают, что
предложенная им цена за акцию недостаточна, т.е. предлагаемая им сделка не в
интересах акционеров.
Однако ВС сформулировал и определенные условия, которые должны
быть выполнены для того, чтобы суд поддержал директоров в подобном споре.
Эти условия таковы:
1) директора разумным образом воспринимали действия рейдера как
угрозу корпоративным интересам;
2) принятые ими меры были разумными и пропорциональными по
отношению к угрозе.
Впоследствии эти условия стали известны как стандарт расширенной
проверки, применяемый для оценки защитных мер, принятых директорами при
угрозе приобретения внешним инвестором корпоративного контроля.
ВС пришел к заключению, что в данном случае эти условия выполнены.
По мнению ВС, директора добросовестно полагали, что предложение
акционерам, сделанное рейдером, является "принудительным и недостаточным"
(coercive and inadequate). Сам же рейдер был известен как гринмейлер. То есть
он, скорее всего, изначально рассчитывал лишь на выкуп его акций по
повышенной цене, и вряд ли от него можно было ожидать улучшения
корпоративного управления в компании.
30
По заключению ВС, при выполнении указанных выше условий решение
директоров защищено правилом делового суждения. В итоге ВС отменил
определение нижестоящего суда о введении обеспечительных мер (запрета на
предложение компании о выкупе собственных акций).
Рейдеру так и не удалось приобрести контроль над этой нефтяной
компанией.
Привлечь иностранные инвестиции способно лишь государство с
благоприятным инвестиционным климатом (если не считать отдельные
нетипичные ситуации, когда доминирующими становятся внешнеполитические
факторы). Возникает закономерный вопрос о необходимых государственных
средствах привлечения иностранных инвестиций в экономику нашей страны,
особенно если речь идет о масштабных проектах, требующих значительных
объемов финансирования, например в рамках концессионных соглашений,
предусматривающих обязательства государства. Как привлечь иностранные
инвестиции в такие проекты? На наш взгляд, в первую очередь отсутствием
риска "рейдерских" захватов. Можно также другими средствами, такими как
щадящее налогообложение; льготное кредитование; минимизация проверок со
стороны государственных и муниципальных органов власти и управления,
контрольных и надзорных органов.
Обратившись к истории, можно увидеть, что в нашей стране
неоднократно отбирались практически целиком инвестиционные зарубежные
вложения: в 1917 - 1918 гг., в 1961 - 1991 гг. (посредством конфискационных
денежных реформ), в 1998 г. (дефолт). И сегодняшний день в этом плане - с
точки зрения иностранных специалистов - не является принципиально иным. В
разных СМИ 2017 г. отмечался (правда, не с иностранными инвесторами)
случай: в 2009 - 2011 гг. один из крупнейших российских банков выдал
нескольким предприятиям Вологодской области кредиты под госгарантии
Правительства области. Кредиты не были возвращены, Правительство области
свои гарантийные обязательства отказалось выполнять, как и три вынесенных в
2015 и 2016 гг. решения Арбитражного суда области. Оспоренные
31
Правительством области эти решения апелляционной и кассационной
инстанциями были оставлены без изменений, вступили в силу
1
.
На наш взгляд, исправлением этих проблем призван заниматься суд. В
отечественной научной юридической литературе верно отмечается: анализ
судебно-арбитражной практики показывал, что в большинстве случаев
участники внешнеэкономической деятельности всеми силами стремятся
вывести потенциальный или уже возникший правовой спор за пределы
юрисдикции российских судов. И было бы неверным отрицать весьма
распространенное и, в принципе, обоснованное недоверие иностранных
инвесторов к российскому правосудию
2
.
Возвращение доверия к российскому правосудию в целом и со стороны
иностранных инвесторов в частности - важная, нужная и злободневная задача.
Осуществляться она может и должна самыми различными путями, прежде
всего посредством радикального совершенствования всего существующего
организационно-правового механизма правосудия, всех трех его составляющих:
судоустройственной, судопроизводственной и судейско-статусной. Однако
процесс этот долгий и сложный, многосоставный и не дешевый. К тому же его
результаты смогут проявиться нескоро, и для некоторых иностранных
стратегических инвесторов они не станут столь уж впечатляющими. И один из
путей решения этой проблемы, ни в коей мере не отвергающий названное
комплексное преобразование всех составляющих механизма отечественного
правосудия, видится в создании отдельного специализированного федерального
судебного органа, предназначенного исключительно для разрешения
экономических споров с участием стратегических иностранных инвесторов.
Таким образом, исходя из вышеизложенного можно сделать следующие
выводы по первой главе. Необходимо конкретизировать понятие " рейдерство",
под которым следует понимать осуществление действий, направленных на
1
Клеандров М.И. Суд для иностранного стратегического инвестора // Предпринимательское
право. 2018. N 1. С. 31 - 39.
2
См. подробнее: Осипов А.О. Институт международной подсудности в арбитражном
процессе. СПб.: Издательство "Юридический центр", 2014. С. 4.
32
завладение чужим объектом собственности вне правового поля, с
использованием противоправных методов и совершением уголовно наказуемых
деяний, с последующей легализацией прав собственности с целью получения
конечной выгоды.
Данное понятие, включает в себя следующие признаки:
1) осуществление действий, направленных на завладение чужим
объектом собственности;
2) осуществляются вне правового поля;
3) не обусловлены проистечением естественных рыночных процессов;
4) связаны с минимизацией затрат с использованием противоправных
методов и совершением уголовно наказуемых деяний;
5) с последующей легализацией прав собственности с целью получения
конечной выгоды.
Можно выделить следующие основные формы незаконного захвата
юридических лиц (рейдерства):
1) недружественное (враждебное) поглощение компании, обладающей
правами на привлекательный для рейдера актив;
2) получение контроля над активами в ходе банкротства;
3) оспаривание прав на активы с использованием судебной системы;
4) принуждение к совершению сделки с активами, в том числе с
применением инструментов корпоративного шантажа;
5) получение контроля над активом путем его хищения или других
уголовно наказуемых деяний;
6) осуществление сделок с активами в результате вступления в сговор с
должностными лицами компании-мишени;
7) иные формы рейдерских захватов.
Налицо дефицит исследований проблем противодействия преступлениям,
связанных с рейдерскими захватами предприятий и организаций, хотя их
результаты могут способствовать уменьшению уровня латентности
преступлений указанной категории, их выявлению и доказыванию, что
33
существенно повлияет на снижение уровня угрозы экономической
безопасности государства.
Общемировая практика исходит из того, что рейдерство существует и не
является чем-то противоправным, хотя рейдерские действия часто не
одобряются этическими нормами бизнеса.
В иностранных источниках преобладает взвешенное и нейтральное
отношение к рейдерам, которые понимаются как особая разновидность
участников экономических отношений. Выступая в качестве финансового
инвестора, рейдер приобретает компанию - цель на фондовом рынке, при
помощи денежных средств самой компании или используя ее возможности как
заемщика.