42
Некоторые авторы
72
подразделяли обозначенные обстоятельства на группы
по элементам состава преступления. Критики этого варианта классификации не
без оснований полагают, что попытка сгруппировать смягчающие
обстоятельства по отдельным элементам состава преступления затрудняет
уяснение содержания и смысла этих обстоятельств
73
.
Недостатком данной классификации является также то, что конкретный
пункт ч. 1 ст. 61 УК РФ может содержать смягчающие обстоятельства, относя-
щиеся к разным элементам состава преступления. Например, п. «д» ч. 1 ст. 61
УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства признает «совершение
преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по
мотиву сострадания».
«Система смягчающих... обстоятельств, - считает Л. Л. Кругликов, - может
быть представлена в следующем виде: а)... характеризующие степень
общественной опасности преступления и личности, и б)... характеризующие
только личность. Первые из них проявляются в преступлении, вторые - в иных
актах поведения. В свою очередь, обстоятельства второго вида подразделяются
на факторы, характеризующие степень общественной опасности личности, и на
те, которые не сказываются на опасности личности, - их учет продиктован
исключительно гуманными соображениями...»
74
.
В теории уголовного права нашли отражение двухчленные классификации
с иным содержанием. Ряд авторов считают, что рассматриваемые
обстоятельства относятся к: а) преступлению; б) личности виновного
75
. А. Ю.
Буланов полагает, что «все виды смягчающих обстоятельств можно разделить
на две категории: смягчающие обстоятельства, учитываемые при
индивидуализации наказания, имеющие общий характер и содержащиеся в ст.
72
Меньшагин В. Д. К вопросу об определении наказания по советскому уголовному праву //
Учен.зап. ВИЮН. М, 1940. Вып. 1. С. 45; Карпец И. И. Индивидуализация наказания в
советском уголовном праве. С. 101.
73
Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 169.
74
Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном
праве: (вопросы теории). С. 115.
75
Ткаченко В. Общие начала назначения наказания// Рос.юстиция. 1997. № 1. С. 11; Качурин
Д. В. Общие начала назначения наказания // Рос.судья. 2002. № 8. С. 35-37; и др.
43
61 УК РФ; смягчающие обстоятельства, включенные в качестве обязательного
признака в составы конкретных преступлений»
76
. Предложенная А. Ю.
Булановым наиболее общая классификация представляет интерес для нашего
исследования лишь постольку, поскольку в его рамках изучаются смягчающие
обстоятельства, относящиеся к первой группе.
Отдельные ученые придерживались трехчленной классификации, в
соответствии с которой выделялись смягчающие обстоятельства, относящиеся
к: а) объективным свойствам деяния; б) субъективным свойствам деяния; в)
личности виновного
77
. Г. И. Чечель называл три группы смягчающих
обстоятельств с иным содержанием: «относящиеся к объективным свойствам
преступного посягательства», «субъективным свойствам совершенного
преступления» и к «характеристике субъекта преступления»
78
.
На наш взгляд, рассматриваемые обстоятельства можно подразделять на:
а) закрепленные в тексте УК РФ (перечисленные в ч. 1 ст. 61); б) не
закрепленные в тексте УК РФ (о которых речь идет в ч. 2 ст. 61). Несмотря на
всю кажущуюся простоту данной классификации, она имеет существенное
практическое значение: при назначении наказания в рамках санкции
конкретной нормы Особенной части УК РФ суд должен установить наличие
или отсутствие указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, т. е.
«сверить по списку». Само наличие этого списка значительно облегчает задачу
правоприменителю. Списка «иных» смягчающих обстоятельств, о которых
говорится в ч. 2 ст. 61 УК РФ, нет. Суду в такой ситуации предстоит более
сложная задача: необходимо установить обстоятельства, которые теоретически
могут выступать в качестве смягчающих наказание; рассмотреть вопрос о
признании их смягчающими в рамках конкретного уголовного дела при-
менительно к конкретному лицу; в случае положительного решения этого
76
Буланов А. Ю. Указ.соч. С. 47.
77
См., напр.: Анашкин Г. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность //
Сов.юстиция. 1980. № 16. С. 22-24.
78
Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуали-
зации наказания. Саратов, 1978. С. 39, 40.
44
вопроса, учесть их при назначении наказания.
Заслуживает внимания предложение «разделить рассматриваемые обстоя-
тельства на обстоятельства, смягчающие наказание, и обстоятельства, особо
смягчающие наказание. Полагаем, что данная классификация слишком
условная: законодатель не связывает суд требованиями учитывать какие-либо
обстоятельства в качестве смягчающих, а какие-либо - в качестве особо
смягчающих: это все субъективно и отдано на усмотрение суда.
Поддерживая идею о делении рассматриваемых обстоятельств на смягчаю-
щие и особо смягчающие наказание, предлагаем последние именовать
исключительными смягчающими (применяя терминологию законодателя,
используемую им в ст. 64 УК РФ). Считаем, что под исключительными
смягчающими наказание обстоятельствами следует понимать те, которые суд
учитывает в качестве таковых в соответствии со ст. 64 УК РФ. Здесь также
имеет место субъективное усмотрение суда, однако представленная
классификация базируется не только на соответствующих нормах УК РФ (ст.
ст. 61, 64), но и на практической реализации судебными органами положений,
содержащихся в этих нормах
79
.
Подытоживая обзор классификаций смягчающих обстоятельств, приведем
мнение Ю. Б. Мельниковой, которое мы в полной мере разделяем: «Думается,
что все названные классификации имеют право на существование, но носят
чисто условный характер, ибо классификация обстоятельств чаще всего зависит
от тех целей, для которых она проводится. Подразделить эти обстоятельства на
79
Кроме того, следует указать, что в науке уголовного права выдвинуты основания клас-
сификации «правил смягчения наказания». Так, А. А. Мясников названные правила делит на
«две группы: 1) предписания о смягчении наказания, исходя из характеристик совершенного
преступления и личности виновного; 2) предписания о смягчении наказания, исходя из
процессуальных особенностей судебного разбирательства. Положения о смягчении
наказания сформулированы в законе с различной степенью обязательности и жестокости, что
позволяет классифицировать их еще на две группы: 1) правила обязательного смягчения
наказания, которые установлены ст. 62, 65, 66 УК РФ и ст. 316 УПК РФ; 2) правила
факультативного смягчения наказания, предусмотренные ст. 61, 64 УК РФ» (Мясников А. А.
Институт смягчения наказания: проблемы законодательной регламентации и
правоприменения (по материалам судебной практики Ставропольского края): автореф. дис.
... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011.С. 15).
45
определенные подгруппы для выполнения такой цели, как индивидуализация
наказания, невозможно, ибо одни и те же обстоятельства одновременно могут
характеризовать и деяние, и личность преступника, так как личностные
особенности проявляются именно в поведении, в том числе в преступном
деянии»
80
.
§ 2.2. Совершенствование законодательства в сфере смягчающих
обстоятельств
В теории уголовного права довольно пристальное внимание уделяется ана-
лизу содержания смягчающих наказание обстоятельств, закрепленных в ч. 1 ст.
61 УК РФ
81
. Проведенным исследованием не выявлено существенных различий
в толковании их содержания разными авторами. В то же время полагаем, что
актуален вопрос, касающийся совершенствования законодательной
регламентации вышеобозначенных обстоятельств.
Раскрывая содержание смягчающих обстоятельств, перечисленных в ч. 1
ст. 61 УК РФ, необходимо его сопоставлять с содержанием других норм УК
РФ, при этом выявлять направления совершенствования уголовно-правовых
норм в целях придания УК РФ внутреннего содержательного единства и смы-
словой целостности.
Обратимся к рассмотрению формулировок смягчающих обстоятельств, на-
званных в ч. 1 ст. 61 УК РФ. Относительно смягчающего обстоятельства,
указанного в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ, следует отметить, что его формулировка
нуждается в совершенствовании. Мы разделяем точку зрения В. В. Мальцева,
который полагает, что «нельзя считать оправданным включение в содержание
80
Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания.
Красноярск, 1989. С. 96.
81
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) [Электронный
ресурс] / под ред. А. И. Чучаева. М., 2010. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-
Плюс»; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный)
[Электронный ресурс] / под ред. Г. А. Есакова. М., 2010. Доступ из справ.-правовой системы
«Консультант-Плюс»; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
(постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010. Доступ из
справ.-правовой системы «Кон- сультантПлюс» ; и др.
46
п. “а” ч. 1 ст. 61 УК выражения “вследствие случайного стечения
обстоятельств”. Закрепленное в нем условие применения этого пункта ст. 61
УК необоснованно и входит в противоречие с другим институтом уголовного
законодательства - институтом освобождения от уголовной ответственности.
Ведь даже для такого освобождения... не требуется, чтобы такое деяние или
даже деяние средней тяжести было следствием случайного стечения
обстоятельств (ст. 75, 76 УК)»
82
. Учитывая изложенное, из п. «а» ч. 1 ст. 61 УК
РФ следует исключить формулировку «вследствие случайного стечения
обстоятельств».
Вызывает возражение формулировка смягчающего обстоятельства, уста-
новленного в п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ («беременность»). Так, п. «в» ч. 1 ст. 61
УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства предусматривает
«несовершеннолетие виновного», п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - «наличие ма-
лолетних детей у виновного». Как указано ранее, п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ
смягчающим обстоятельством признает «беременность». Закон не уточняет, о
какой (чьей) беременности идет речь. Прямое грамматическое толкование дает
основание полагать, что в качестве данного смягчающего обстоятельства может
быть учтена беременность, например, жены виновного. Поскольку смягчающие
обстоятельства должны относиться именно к «личности виновного»
(характеризовать субъекта преступления), в целях недопущения разночтений
при толковании рассматриваемого смягчающего обстоятельства, а также
унификации формулировок смягчающих обстоятельств, перечисленных в пп.
«б», «в» и «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, предлагаем изложить п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ в
следующей редакции: «беременность виновной».
По нашему мнению, нуждается в уточнении формулировка смягчающего
обстоятельства, закрепленного в п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - «наличие
малолетних детей у виновного». А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов совершенно
справедливо отмечают: «Формальное наличие у виновного малолетних детей не
должно признаваться судом обстоятельством, смягчающим наказание, если
82
Мальцев В. В. Указ.соч. С. 522.
47
виновный не поддерживает семейных связей, не участвует в воспитании детей,
не поддерживает их материально, а тем более плохо с ними обращается, лишен
родительских прав и т.п.»
83
. Пленум Верховного Суда РФ разъясняет:
«...наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как
смягчающее наказание обстоятельство (пункт “г” части первой статьи 61 УК
РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а
также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на
иждивении осужденного либо под его oпeкой ребенка либо лишен
родительских прав»
84
. Необходимо согласиться с С. А. Велиевым и А. В.
Савенковым, которые полагают, что «...если буквально понимать
соответствующий пункт “г” ч. 1 ст. 61 УК РФ, то сам факт того, что в
свидетельстве о рождении ребенка указано имя виновного, должен влечь для
последнего смягчение наказания за любое совершенное им преступление. А
воспитывал ли виновный этого ребенка? Содержал ли его, заботился ли о нем?
Неизвестно»
85
. При буквальном толковании данного смягчающего
обстоятельства даже необязательно, чтобы «в свидетельстве о рождении
ребенка указано имя виновного», последнему достаточно для применения
смягчающего обстоятельства доказать, что конкретный ребенок - его. В связи с
этим в формулировке рассматриваемого смягчающего обстоятельства
необходимо отразить, что виновный проявляет заботу о ребенке.
Кроме того, с учетом сложившейся в настоящее время в России
демографической ситуации, а также мер, принимаемых руководством страны
для стимулирования увеличения рождаемости, полагаем, что наличие хотя бы
одного ребенка на содержании и (или) воспитании у виновного следует
трактовать как смягчающее обстоятельство. Положительный опыт на этот счет
можно перенять у законодателей других государств. Например, п. 5 ч. 1 ст. 63
83
Чугаев А. П., Веселов Е. Г. Назначение наказания. М., 2008. С. 94.
84
О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания : поста-
новление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. № 2 : в ред.
постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 21
// Рос.газета. 2007. 24 янв. ; 2009. 11 нояб.
85
Велиев С. А., Савенков А. В. Указ.соч. С. 79.
48
УК Республики Беларусь в качестве смягчающего обстоятельства
предусматривает «наличие на иждивении у виновного малолетнего ребенка»
86
.
В то же время на практике может возникнуть ситуация, когда виновный
воспитывает малолетнего ребенка, но не содержит его (т. е. данный ребенок не
находится на иждивении виновного). Считаем, что сам факт воспитания
малолетнего ребенка виновным также можно воспринимать в качестве
смягчающего наказание обстоятельства. С учетом изложенного, а также
законодательной техники построения других смягчающих обстоятельств
предлагаем следующую формулировку п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ: «содержание и
(ши) воспитание виновным малолетнего ребенка»
87
.
На наш взгляд, при формулировании п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ нужно отойти
от казуистического перечисления, более характерного для нормативных право-
вых актов феодального периода, и исключить из законодательной
формулировки соответствующего смягчающего обстоятельства слово
«служебной» (это позволит устранить неоправданное перечисление видов
зависимости). Кроме того, это будет способствовать тому, что УК РФ будет
содержать в похожих случаях единообразные формулировки. Здесь речь идет о
диспозиции ст. 133 УК РФ «Понуждение к действиям сексуального характера»,
которая, наряду с прочим, содержит формулировку «с использованием
материальной или иной зависимости потерпевшего (потерпевшей)». Также в п.
«е» ч. 1 ст. 61 УК РФ необходимо указать, что в данном случае имеется в виду
«физическое или психическое принуждение либо материальная или иная
зависимость» именно виновного, а не третьих лиц (по аналогии с
формулировкой диспозиции ст. 133 УК РФ). Причем не только будут
использоваться достижения современной юридической техники при
86
Уголовный кодекс Республики Беларусь. URL: www.tamby.info/kodeks/yk_tekst.htrn(дата
обращения: 07.02.2017).
87
Суды, осуществляя правоприменение, трактуют п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ в этом же кон-
тексте, указывая в приговорах, что как смягчающее наказание обстоятельство
рассматривается наличие у виновного «на иждивении двух малолетних детей»
(АрхивКормиловского районного суда Омской области за 1999 г. Уголовное дело № 1-
254/1999) или что виновный «имеет на иждивении малолетнего ребенка» (Архив судебного
участка № 1 Азовского районаОмской области за 2006 г. Уголовное дело № 1-6/2006).
49
формулировании уголовно-правовых норм, но и облегчится единообразное по-
нимание и толкование закона, что, в свою очередь, положительно скажется на
практическом правоприменении. Действующая редакция п. «е» ч. 1 ст. 61 УК
РФ при буквальном толковании не исключает ситуации, при которой совершает
преступление одно лицо, а «физическое или психическое принуждение» при-
меняется к другому лицу или другое лицо находится в «материальной или иной
зависимости».
В пункте «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ предлагаем добавить слово «доброволь-
ная», характеризующее явку с повинной (аналогично с формулировкой
диспозиции ч. 1 ст. 75 УК РФ). Это будет способствовать унификации похожих
по значению формулировок, используемых в УК РФ, а также позволит
избежать разночтений при восприятии и толковании текста закона. Следует
отметить, что формулировка «может быть освобождено», содержащаяся в ч. 1
ст. 75 УК РФ, указывает на то, что освобождение от уголовной ответственности
в соответствии с ч. 1 ст. 75 УК РФ - это право, а не обязанность
правоприменителя. В случае если виновного по соответствующим основаниям
освобождать от уголовной ответственности нецелесообразно, то его позитивное
постпреступное поведение необходимо учитывать, согласно п. «и» ч. 1 ст. 61
УК РФ, как смягчающее обстоятельство. Предлагаемые нами изменения и
дополнения будут способствовать совершенствованию практического
применения в этой части уголовного закона.
Следует смягчающее обстоятельство, закрепленное в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК
РФ, изложить таким образом, чтобы в нем было отражено позитивное
постпреступное поведение в отношении денег, ценностей и иного имущества,
подлежащих конфискации в соответствии с нормами главы 15
88
УК РФ.
Конфискация имущества как иная мера уголовно-правового характера введена
в УК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
принятием Федерального закона “О ратификации Конвенции Совета Европы о
88
Рос.газета. 2006. 29 июля.
50
предупреждении терроризма” и Федерального закона “О противодействии
терроризму”»
89
. Не вызывает сомнения, что остальные нормы УК РФ должны
учитывать положения главы 15
1
УК РФ, в том числе и п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Необходимо рассмотреть вопрос об изменениях и дополнениях формули-
ровки смягчающего обстоятельства, закрепленного в п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в
целях приближения ее содержания к содержанию ст. 76 УК РФ. Это надо сде-
лать для придания нормам УК РФ большей внутренней согласованности, а
также совершенствования правоприменения. Фраза «может быть освобождено»
в ст. 76 УК РФ свидетельствует о том, что реализация положений названной
статьи - это право, а не обязанность правоприменителя. Если последний не
реализует на практике положения ст. 76 УК РФ, то соответствующее
позитивное постпреступное поведение должно рассматриваться как
смягчающее обстоятельство. Так, в случае недостижения примирения с
потерпевшим, хотя виновный выполнил «иные действия, направленные на
примирение с потерпевшим», они должны учитываться в качестве
смягчающего обстоятельства. Именно на это направлены предлагаемые нами
изменения и дополнения.
Полагаем, что практическая реализация представленных предложений
будет способствовать совершенствованию законодательной регламентации
смягчающих обстоятельств, закрепленных в нормах Общей части УК РФ, а
также облегчит правоприменение.
Обратимся к рассмотрению смягчающих обстоятельств, которые названы в
ч. 2 ст. 61 УК РФ, но формулировки которых непосредственно в тексте
уголовного закона не закреплены. Исследователи, занимавшиеся этой
проблемой, анализировали судебную практику, выделяя отмеченные в
приговорах обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ, но которые суд
учел в качестве смягчающих в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ. Так, М. Н.
Становский констатирует, что «иными обстоятельствами, смягчающими
наказание, суды зачастую признают, например, такие как “состояние здоровья
89
Рос.газета. 2006. 29 июля.
51
виновного”, “отсутствие ущерба по делу”, “раскаяние и признание вины”,
“первую судимость” и др.»
90
.
По данным, полученным О. А. Мясниковым, суды в качестве смягчающих,
в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ, учитывали такие обстоятельства, как:
«...совершение преступления впервые (ранее не судим, к уголовной
ответственности не привлекался), положительная характеристика виновного,
чистосердечное раскаяние, наличие нетрудоспособных иждивенцев, наличие
соматического или психического заболевания, просьба потерпевшего строго не
наказывать и др.»
91
.
А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов отмечают: «По изученным нами делам чаще
всего встречались: совершение преступления впервые, признание вины
(некоторые судьи указывают: “чистосердечное признание”), потерпевший не
настаивает на строгой мере наказания (или просит не лишать свободы), наличие
заболевания, молодой возраст, наличие работы, ненаступление тяжких
последствий и др.»
92
.
Проведенное нами изучение материалов уголовных дел показало, что
правоприменитель в подавляющем большинстве случаев использует
смягчающие обстоятельства как средство реализации института смягчения
наказания. Так, только в 5,3% приговоров либо вообще нет указаний
относительно смягчающих обстоятельств, либо указано, что таковые не
установлены. В 7,3% приговоров не определено, как учитываются указанные в
приговоре обстоятельства: суд ограничивается лишь их перечислением.
Так, в приговоре указано в отношении подсудимого, что «суд учитывает,
что он признал вину, раскаялся в содеянном, впервые привлекается к уголовной
ответственности, положительно характеризуется, а поэтому считает
возможным, что его исправление возможно без изоляции от общества»
93
,
90
Становский М. Н. Указ.соч. С. 171.
91
Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в российском уго-
ловном праве :автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 19.
92
Чугаев А. П., Веселов Е. Г. Указ.соч. С. 85.
93
Архив Советского районного суда г. Омска за 2002 г. Уголовное дело № 1-732/2002.