22
имущества, при реализации земельных участков, находящихся в
собственности государства, при продаже прав на заключение договора
аренды участков, находящихся в собственности государства (но не по
планам приватизации), кроме того, при продаже имущества,
принадлежащего любому собственнику, в том числе физическому или
юридическому лицу, пожелавшему именно путем проведения торгов в порядке
ст. 447 - 449 ГК РФ расстаться со своим имуществом или имущественными
правами.
В. Оптовые рыночные торги, проводимые на ярмарках, либо на оптовых
рынках, по своим правилам.
Г. Биржевые торги. Биржа - это особая организация, представляющая
собой рынок, на котором совершаются оптовые сделки купли-продажи
товаров (товарные биржи) или ценных бумаг (фондовые биржи).
В соответствии со ст. 448 ГК РФ все торги распределяются на открытые и
закрытые. К участию в закрытых торгах приглашается ограниченный круг лиц.
По организационно-правовой форме ГК РФ классифицирует торги на конкурсы
и аукционы. Однако, весьма часто в законах и других нормативно-правовых
актах используются термины «публичные» или «открытые» торги,
подразумевающие только аукционы. Это также иногда приводит к смешению
понятий
31
.
В современном хозяйственном обороте встречаются еще и такие
формы торгов, как ярмарочные оптовые торги и торги на оптовых рынках.
Общие принципы взаимоотношений между продавцом и покупателем на
таких торгах построены на основе гражданского законодательства,
предусматривающем признание равенства участников хозяйственных
отношений, неприкосновенность их собственности, свободу договора,
недопустимость вмешательства администрации ярмарки или оптового рынка в
их коммерческую деятельность. Характеризуя эти виды торгов,
31
Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое
регулирование. — М.: Норма, Инфра-М, 2011. — 304 с.
23
специалисты в области организации и технологии торговли, коммерческой и
рекламной деятельности Ф.Г. Панкратов и Т.К. Серегина, пишут: «Выбор
формы торгов на оптовом рынке определяется собственником товара, если иное
не предусмотрено законом. Оптовые торги, как правило, проводятся на основе
частных соглашений продавца и покупателя. В отдельных случаях, оптовые
торги могут быть проведены в виде аукциона или конкурса»
32
. Таким образом, в
практической коммерческой деятельности формы торгов могут быть более
разнообразными, а не ограниченными только аукционами и конкурсами.
Классификация торгов на аукционы и конкурсы, как это сделано в
статье 448 ГК РФ, не может дать полного понятия об их различиях, с точки
зрения права, что также может привести, к смешению или подмене многих
понятий. Во многих нормативных правовых актах разного уровня такая
неточная классификация особенно заметна, что показывает следующий анализ.
Так, согласно ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается
лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое
предложило лучшие условия. Цену можно, по-видимому, предлагать при
покупке товара, при найме жилого помещения, при заключении договоров
аренды, договоров коммерческой концессии, а лучшие условия - при
предложении некоторых видов работ и услуг. Между тем, в ряде
нормативных правовых актов под условиями понимается нечто другое —
организатор торгов выставляет условия, с которыми другая сторона должна
обязательно согласится, но сама она своих, лучших, условий не предлагает.
Например, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 2002
года содержит следующие императивные требования. Принадлежащие банкроту
дошкольные учреждения, спортивные сооружения, объекты коммунальной
инфраструктуры, относящиеся к системе жизнеобеспечения, продаются на
торгах в форме конкурса. При этом обязательным условием такого конкурса
должна являться обязанность покупателя этих социально значимых
32
Панкратов Ф. Г., Серегина Т. К. Коммерческая деятельность: Учебник. 5-е изд. М. 2009. - С. 171-
186.
24
объектов содержать и обеспечивать их эксплуатацию и использовать в
соответствии с целевым назначением этих объектов. Кроме того, собранием или
комитетом кредиторов могут быть выставлены и другие условия. После
проведения конкурса, орган местного самоуправления осуществляет контроль
над соблюдением покупателем таких условий на основе специально
заключенного соглашения об исполнении условий конкурса
33
.
При продаже стратегического предприятия, осуществляемой путем
проведения открытых или закрытых торгов в форме конкурса,
обязательными условиями такого конкурса является ряд обязательств
покупателя. К ним относятся: обеспечение сохранения целевого назначения
предприятия, выполнение договоров должника, связанные с выполнением
работ по государственному оборонному заказу, обеспечением федеральных
государственных нужд в области поддержания обороноспособности и
безопасности Российской Федерации.
На торгах в форме конкурса также продается имущество должника-
субъекта естественной монополии. Здесь также выставляются обязательные
условия для покупателя - его согласие принять на себя обязательства
должника по договорам поставки товаров, являющимися предметом
регулирования законодательства в естественных монополий; принятие на себя
обязательств по обеспечению доступности производимого и (или) реализуемого
товара (работ, услуг) для потребителей и др.
Во всех этих случаях выигравшим торги в форме конкурса признается, как
и на аукционе, лицо, которое предложило более высокую цену, а не более
хорошие условия.
Подробное изучение отдельных способов реализации продажи путем
проведения торгов указывает, что в некоторых случаях между аукционами и
конкурсами разницы нет вообще.
33
Беспалов М. О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг // Налоговый
вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. — 2012. — № 4. — С. 21, 38-46.
25
Так, в соответствии с Федеральным законом «О приватизации
государственного и муниципального имущества» оно (имущество) может быть
продано, в частности, на аукционе или конкурсе. При этом, если аукцион
проводится посредством закрытой формы подачи предложений о цене
имущества (п. 2 ст. 18 указанного закона), то он ничем не отличается от
продажи имущества на конкурсе (ст. 19 этого же закона). Это особенно
наглядно видно при сравнении двух нормативных правовых актов
Правительства РФ, детально регламентирующих порядки проведения
продажи указанными способами при приватизации государственного
муниципального имущества
34
.
В самом деле, и при проведении такого рода аукциона (т.е. при
закрытой форме подачи предложений о цене), и при проведении конкурса по
продаже государственного или муниципального имущества происходят одни
и те же операции. Продавец в обоих случаях перед вскрытием конвертов
предложений о цене имущества проверяет их целость, что фиксируется в
соответствующем протоколе об итогах конкурса. Затем он же рассматривает
(или приступает к рассмотрению, что одно и то же) предложения участников
торгов о цене имущества. Указанные предложения и на аукционе, и на
конкурсе содержат одинаковые требования - они должны быть изложены на
русском языке, подписаны участником торгов или его полномочным
представителем; цена в них указывается числом и прописью, причем в
случаях, когда числом и прописью указаны разные цены, принимается во
внимание цена, указанная прописью. В данном моменте между процедурами
проведении аукциона и конкурса анализируемые нормативные правовые
акты содержат небольшое разночтение. При аукционе цена, указанная
прописью, принимается во внимание самим продавцом, а при проведение
34
Постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 г. № 584 и 585 «Об утверждении Положения о
проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества» и «Об утверждении
Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и
Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности
акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе» // Российская газета. 2002. 20
августа.
26
конкурса - принимается во внимание некоей комиссией, о которой раньше в
Положение о проведении конкурса не упоминалось.
Предложения, содержащие цену ниже начальной цены продажи, ни на
аукционе, ни на конкурсе не рассматриваются. А те предложения, которые
стали предметом рассмотрения (и при аукционе, и при конкурсе), могут быть
оглашены в присутствии остальных участников аукциона (конкурса) или их
полномочных представителей, имеющих надлежащим образом оформленные
доверенности, а также в присутствии средств массовой информации, если на то
будет разрешение продавца.
Решение продавца об определении победителя оформляется
протоколом об итогах конкурса (аукциона), который составляется в двух
экземплярах. Этот протокол в обоих случаях является документом,
удостоверяющим право победителя на заключение договора купли-продажи
имущества, и этот протокол направляется победителю одновременно с
уведомлением о признании его победителем (о победе на конкурсе).
Протокол об итогах аукциона подписывается уполномоченным
представителем продавца, а об итогах конкурса - самим продавцом.
Таким образом, разница между организацией проведения аукциона с
подачей предложений о цене имущества в закрытой форме и организацией
проведения конкурса по продаже государственного или муниципального
имущества состоит лишь в двух незначительных моментах: а) цена,
указанная прописью, принимается во внимание на аукционе - продавцом, на
конкурсе - комиссией; б) протокол об итогах аукциона подписывается
уполномоченным представителем продавца, а протокол об итогах конкурса
утверждается самим продавцом и им же и подписывается.
Строго говоря, нелогично утверждать документ тому же лицу, которое его
подписывает, но это относится к погрешностям юридической техники,
которыми, к сожалению, страдают отдельные проектанты документов,
выходящих из недр органов государственной власти. Существует еще одно
отличие - договор купли-продажи земли должен быть заключен в течение пяти
27
дней по итогам аукциона и в течение десяти дней - по итогам конкурса.
По сути же разница между анализируемыми способами заключается
согласно названному Федеральному закону в следующем. На аукционе
продается государственное или муниципальное имущество в том случае, если
его покупатели не должны выполнить какие-либо условия в отношении такого
имущества. При этом имущество может быть самого различного вида. А на
конкурсе могут продаваться лишь отдельные виды имущества: а) либо
предприятие как имущественный комплекс; б) либо акции созданного при
приватизации открытого акционерного общества, которые составляют более 50
процентов уставного капитала указанного общества, если в отношении
указанного имущества его покупателю необходимо выполнить определенные
условия.
Вместе с тем, победителем и такого конкурса, и такого аукциона
является покупатель, который предложил наиболее высокую цену за
указанное имущество. А это положение самым принципиальным образом
отличается от гражданского законодательства, согласно которому (п. 4 ст. 447
ГК РФ) выигравшим торги на аукционе определяется субъект, назначивший
самую высокую цену, а в конкурсе - субъект, который по решению
конкурсной комиссии, изначально назначенной организатором, предложило
наиболее выгодные условия.
Предложение, сделанное покупателем на лучших условиях, отличается от
его обязательства выполнить определенные условия. Когда продавец выдвигает
при продаже конкретного государственного или муниципального имущества
(упомянутых предприятий или имущественных комплексов или акций,
созданного при приватизации ОАО) определенные условия, он презюмирует,
что покупатель в будущем, став собственником, будет их соблюдать. Но когда
покупатель не обещает соблюдать предлагаемые продавцом условия, а
предлагает собственные, приемлемые для продавца, условия, тогда это
подпадает под гражданско-правовые признаки заключения договора на торгах,
проведенных в форме конкурса, что соответствует ст. 447 ГК РФ.
28
Таким образом, возникает своего рода правовой парадокс. С одной
стороны, все законодательство РФ о приватизации согласно ст. 4
упоминаемого закона состоит из этого закона и принимаемых в соответствии с
ним других федеральных законов и нормативных правовых актов
Российской Федерации. Более того, нормы о приватизации государственного и
муниципального имущества (в том числе и о способах приватизации), которые
содержатся в других Федеральных законах (надо понимать и в Гражданском
Кодексе РФ, имеющим также статус Федерального закона) не должны
противоречить Федеральному закону «О приватизации государственного
и муниципального имущества»; кроме того, законодательство субъектов
Российской Федерации также вправе иметь соответствующие законы и иные
нормативные правовые акты. С другой стороны, ко всем отношениям по
отчуждению государственного или муниципального имущества, не
урегулированным названным законом, применяются нормы гражданского
законодательства, которое, согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ,
находится в исключительном ведении Российской Федерации.
Таким образом, приватизационное законодательство больше тяготеет к
отраслям публичного права с отдельными вкраплениями норм частного
права. Этот вывод можно сделать также из содержания ст. 217 ГК РФ, в
которой сказано, что, при приватизации государственного и муниципального
имущества положения ГК РФ, регулирующие вопросы приобретения права
собственности и его прекращения, применяются, в том случае если законом
о приватизации иное не предусмотрено. Тем самым, подчеркивается приоритет
приватизационного законодательства, причем не только федерального, но и
законодательства субъектов РФ.
Но вместе с тем другие федеральные законы, напротив, отдают
предпочтение именно гражданскому законодательству. Так, в соответствии с п. 2
ст. 63 Федерального закона «Об исполнительном производстве» порядок
проведения торгов определяется только ГК РФ. Федеральный закон от 25 июня
2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории
29
и культуры) народов Российской Федерации» также предусматривает
продажу изымаемых у собственника объектов культурного наследия с
публичных торгов в порядке, установленном ГК РФ (п.1 ст. 54 данного
закона). Законы о несостоятельности (банкротстве) также базируются на
положениях ГК РФ, хотя и это законодательство стремится к
самостоятельности, впрочем, как и акционерное, и конкурентное
законодательство и др.
Более того, даже налоговое законодательство, бесспорно относящееся к
сфере публичного права, осторожно использует гражданско-правовую
лексику. Статья 11 Налогового кодекса РФ устанавливает, что институты,
понятия и термины гражданского законодательства, используемые в
Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются
именно в гражданском законодательстве, за некоторыми исключениями. Такие
исключения Налоговый кодекс специально оговаривает каждый раз, когда
использует их для своих целей. При этом в Налоговом кодексе в этих случаях
также дается четкая дефиниция нового понимания традиционных институтов,
понятий и терминов. К сожалению, подобная позиция не всегда
просматривается в других видах законодательства.
Упомянутые неточности в трактовке терминов «публичные торги»,
«торги», «аукцион», «конкурс», вероятно, вызвали к жизни еще один термин,
который весьма активно используется в хозяйственной жизни России
последние два десятка лет. Имеется в виду тендер. И хотя он достаточно
активно применяется хозяйствующими субъектами, его правовая природа, как
на уровне доктринального исследования, так и на уровне официальных
документов до сих пор не определена. В результате этого данный термин
вместо того, чтобы внести ясность в некоторые деловые операции, лишь внес
дополнительную сумятицу, поскольку он используется часто в прямо
противоположных значениях. Ставшее сейчас в России довольно модным, оно
приобрело размытое по смыслу содержание и употребляется в совершенно
разных, подчас прямо противоположных значениях. Не имея легального
30
определения хотя бы в одном Федеральном законе, термин этот иногда
приводится в отдельных подзаконных актах и локальных документах без
достаточных оснований и объяснений, что затемняет его смысл и позволяет
двояко (трояко и т.д.) его трактовать.
Отсутствует и сколько-нибудь удовлетворительное толкование
данного термина. В юридических и экономических словарях ему без достаточно
внятных объяснений придают от восьми до десяти различных значений. Там,
например, приводят нижеследующее:
1. письменные предложения, заявка, оферта;
2. заявление о подписке на ценные бумаги;
3. извещение о намерении поставить товар по срочному контракту;
4. средство предложения облигаций или казначейских векселей на
рынок;
5. предложение на поставку товара, оказание услуг при проведении
торгов;
6. цена, предложенная предприятием при определении которой
исходят, прежде всего, из цен, которые могут назначить конкуренты, а не из
уровня собственных издержек или величины спроса на товар;
7. запрос о возможностях и условиях ремонта судна, высылаемый
судоремонтным фирмам;
4. международный торг
35
.
Как видно, предложенные словарями разъяснения несколько
противоречивы. Вероятно, то или иное значение, вкладываемое в понятие
тендера, имеет место в деловом общении, однако строгий юридический язык все
же пока не приемлет данный термин. Поэтому при всевозможных разногласиях
и судебных спорах, как правило, не оперируют этим термином в качестве
правового института, тем более гражданско-правового института.
Международные правовые нормы о проведении торгов были
35
См., напр.: Тихомирова JI. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. Под ред. М. Ю.
Тихомирова. М. 2007. С. 444; Шестаков А. В. Экономика и право: Энциклопедический словарь. М. 2006. С.
518 и др
31
установлены правовой комиссией по праву международной торговли
(ЮНСИТРАЛ) в рамках ООН в пятидесятых годах ХХ века. Принятый
закон "о закупках товаров, работ и услуг" четко прописаны все
процедуры проведения тендеров. Важно отметить, что этот закон был
принят наиболее развитыми странами в чистом виде или с
незначительными поправками, он также стал основой для создания
правил в международных инвестиционных организациях, включая
Всемирный банк. Современные проекты на территории Российской
Федерации, финансируемая Всемирным банком, также осуществляются в
соответствии с правилами.
В России все отношения, которые связанные с тендерами
регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94 «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для
государственных и муниципальных нужд»
36
.
Этот закон в большей части статей дублирует международные
правовые нормы, в частности многие статьи аналогичны закону ООН «О
закупках товаров, работ и услуг». Термин «тендер» в отечественной
деловой практике означает такие понятия как «аукцион», «конкурс»,
«запрос предложений или котировок». Следует отметить, что термин
"тендер" не используется в документации и заявок для государственных
корпораций и предприятий
37
.
В связи с наличием нормативно-правовой базы и большой
исторической практики, тендеры широко используется и на макроуровнях и
на микроуровнях экономики. В развитой рыночной экономике,
дорогостоящие контракты, а также контракты на оказание услуг
государственных учреждений, могут быть заключены только путем
36
Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд» (постатейный). — М.: Деловой двор, 2011. — С. 132.
37
Что такое закрытый тендер [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.ia-
trade.su/shop/11/125/257/263/401.