32
проведения торгов. Заключение такого договора позволяет, во-первых,
выбрать наиболее подходящий под критерии заказчика подрядчика за
минимальную цену, а во-вторых, свести к минимуму возможность
коррупции. Также в процессе конкурса способствует здоровой конкуренции
между участниками рынка, а также стимулирует участников к развитию и
самосовершенствованию.
1.4 Нормативное правовое регулирование проведения торгов
В настоящее время правила организации аукционов действуют только
для государственных организаций. Для неправительственных организаций
регулирование ограничивается всего тремя статьями (статья 447-449)
Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако постепенно в
современной России формируются определенные стандарты торгов.
Также некоторые нормы, определяющие процедуры торгов, кроме
Гражданского Кодекса РФ, содержатся в Земельном Кодексе РФ, Лесном
Кодексе РФ.
Таким образом, статьей 38.1. Земельного Кодекса РФ устанавливается
обобщенный порядок проведения и организации аукционов по продаже
участков земель, находящихся в муниципальной собственности или
государственной, или права на заключение договоров аренды таких участков
земли, для строительства жилого фонда.
Статьями 79 и 80 Лесного Кодекса РФ устанавливается порядок
проведения и организации аукциона на право заключения договора аренды
лесного участка, государственной или муниципальной принадлежности, а
также права на заключение договора покупки лесных насаждений.
Порядка десяти статей первой части Гражданского кодекса РФ
содержат термин «публичные торги»; это статьи 63, 239, 240, 250, 255, 286,
293, 340, 350, 447. Они в основном регулируют либо добровольную
вынужденную, либо принудительную продажу имущества в соответствии с
исполнением судебного решения.
Так, при ликвидации юридических лиц (кроме учреждений), если
33
имеющиеся у них денежные средства недостаточны для удовлетворения
требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу
имущества юридического лица с публичных торгов, в порядке,
установленном для исполнения судебных решений (п. 3 ст. 63). Необходимо
сказать, что такая продажа может осуществляться и добровольно, не
обязательно только по судебному решению. Примечательно также, что в
данном случае ГК РФ не подразделяет имущество должника на движимое и
недвижимое, тем самым, вступая в противоречие с Федеральным законом от 21
июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», о чем будет
еще сказано дополнительно
38
.
А в тех случаях, когда у собственника изымается земельный участок для
государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего
использования земли, находящееся на данном участке недвижимое
имущество может быть изъято у собственника путем покупки государством, а
также продажи на публичных торгах (п. 1 ст. 239).
С публичных торгов могут быть принудительно проданы
бесхозяйственно содержимые собственником культурные ценности,
отнесенные в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым
государством. После их реализации, собственнику передается вырученная от
продажи сумма, за вычетом расходов на проведение торгов (ст. 240).
Принудительные торги проводятся также для продажи доли в праве
общей собственности, если ее участник является должником и не в состоянии
удовлетворить требования кредитора другим имуществом (п. 1 ст. 250).
Такие публичные торги могут проводиться в некоторых случаях и при
отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности.
При изъятии у собственника земельного участка ввиду его
38
Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении
государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных
природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного
законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. — 2006. — № 8.
34
ненадлежащего использования этот участок может быть продан с публичных
торгов (ст.286). Такая продажа проводится с согласия собственника участка, а
если он не согласен с решением органа государственной власти или органа
местного самоуправления об изъятии у него участка, то она может быть
произведена по решению суда.
В том случае когда собственник жилого помещения использует
его не по прямому назначению, систематически нарушает права и интересы
соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его
разрушение, орган местного самоуправления вправе сделать ему
соответствующее предупреждение. Если и после этого он по-прежнему
будет вести себя также, суд, по иску органа местного самоуправления, может
принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения.
Вырученная сумма выплачивается собственнику с учетом расходов на
исполнение судебного решения (ст. 293). Продажа (реализация) залогового
имущества, на которое обращено взыскание, тоже производится путем
продажи на публичных торгах (ст. 340, 350,352).
Что же касается самого термина «торги», он упоминается в пяти статьях
ГК РФ (240, 350, 447 - 449). При этом, в статьях 250 и 350 термины «публичные
торги» и «торги» используются как синонимы. В остальных сопровождающее
слово «публичные» отсутствует, что дает возможность предположить наличие
иного правового института - «торги», который, по-видимому, несколько
отличается по своей правовой природе от публичных торгов. Хотя, с другой
стороны, с точки зрения здравого смысла, любые торги - публичные, даже если
они закрытые и негласные. Тайный торг, как правило, является нелегитимным.
То, что торги как правовой институт отличаются от публичных торгов,
показывает следующий анализ статей 447 - 449 ГК РФ.
Согласно статье 447 ГК РФ, договор, если другое не вытекает из его
содержания, может быть заключен способом проведения торгов. Если
подразумевать под торгами только продажу, то речь, по-видимому, может идти
только о разновидностях гражданско-правовых договоров купли-продажи
35
(глава 30 ГК РФ). Но статья 447 ГК РФ слово «купля-продажа» опускает,
можно предположить, что здесь имеется в виду любой гражданско-
правовой договор. А так называемых «поименованных» договоров в самом
кодексе насчитывается более двух десятков. Поскольку из существа многих
этих поименованных договоров не вытекает запрет на их заключение
посредством проведения торгов, следует вывод, что можно заключать на торгах
договоры ренты, аренды, подряда, найма жилого помещения, договоры по
оказанию различных услуг, договоры страхования, доверительного
управления имуществом, коммерческой концессии, факторинга,
агентирования. Эти договоры не будут носить вынужденный или
принудительный характер
39
, как это имеет место при публичных торгах.
Таким образом, можно говорить о принудительных публичных торгах и
просто торгах. Например, просто торги осуществляются при приватизации
государственного и муниципального имущества, при осуществлении
различных инвестиционных программ, при заказе подрядных работ и
возмездных услуг, на денежном и фондовом рынках, а также в некоторых
других случаях.
То, что публичные торги и просто торги отличаются друг от друга,
свидетельствует и то обстоятельство, что п. 6 ст. 447 ГК РФ не очень четко, но
все же проводит между ними осторожную разницу. В нем сказано, что правила,
предусмотренные статьями 448 ГК РФ и 449 ГК РФ применяются и к
публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, т.е.
к принудительным торгам. А указанные статьи регламентируют вопросы
организации и порядка проведения просто торгов и устанавливают правовые
последствия нарушения правил их проведения.
Но так как ясного разграничения между обоими видами торгов ГК РФ не
проводит, то иногда происходит их смешение и четкий смысл теряется.
Любопытны итоги еще одного анализа. Термин «публичные торги»
39
Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М. 20101. - С. 507
36
встречается в Гражданском кодексе 12 раз, в Федеральном законе от 16 июля
1998 года №102 «Об ипотеке (залоге недвижимости)» 34 раза, в
Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964 года, некоторые главы
которого еще действуют, а остальные действовали до 1 февраля 2003 года - 2
раза, в Федеральных законах от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ «Об
акционерных обществах», от 8 февраля 1998 года №14-ФЗ «О
некоммерческих организациях», от 15 апреля 1998 года №66-ФЗ «Об
обществах с ограниченной ответственностью», от 12 января 1996 года №7-ФЗ
«О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих
объединениях граждан», от 25 июня 2002 года №73-ФЗ «Об объектах
культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской
Федерации» - по одному разу. Встречается он и в некоторых других
федеральных законах.
Термин «торги» встречается в ГК РФ 36 раз, в ГПК РСФСР - 27 раз, в
Федеральном законе от 21 июля 1997 года №119-ФЗ «Об исполнительном
производстве» — 7 раз, в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» в редакции Федерального закона от 11 февраля 2002 года №18-
ФЗ - один раз (до этого в данном законе термина «торги» не было), в
Федеральном законе от 8 января 1998 года №6-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве) - 22 раза, а в одноименном новом (2002 года) законе - 63 раза.
Примечательно, что в приватизационном законодательстве собственно
терминов «торги» или «публичные торги» вообще не встречается, хотя ряд
способов приватизации представляют собою именно торги.
Правовой контроль торговли на аукционе осуществляется по правилам
достаточно большого числа федеральных законов (например, ФЗ «О защите
конкуренции», ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ФЗ «Об
исполнительном производстве).
Существует ряд постановлений Правительства РФ определяющих
процедуру проведения аукционов: «Об организации и проведении торгов по
продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности
37
земельных участков или права на заключение договоров аренды таких
земельных участков», «Об утверждении Правил проведения торгов
(аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи», «Об
утверждении Правил проведения аукционов по продаже права на заключение
договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических
ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами,
отнесенными к объектам рыболовства».
Проанализировав целый ряд нормативно-правовых актов,
предусматривающих порядок проведения торгов, аукционы можно разделить
на шесть видов.
1) Реализация кредитором имущества, которое находится в залоге,
после согласования с должником (ст.59 ФЗ «Об ипотеке»).
Для того, чтобы избежать потери времени, а также судебных издержек,
связанных с обращением взыскания на предмет залога, кредитор имеет право
по согласованию с заемщиком продать имущество, находящееся в залоге.
В настоящее время эта тема в вышей степени актуальна по отношению
квартир, находящихся у банков в залоге, так сказать ипотечных квартир.
2) Торги в целях продажи имущества в пределах исполнительного
производства (ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Реализация арестованного имущества нередко осуществляется с
помощью торгов. Торги по запросу службы судебных приставов могут
проводить специализированные организации, аккредитованные в порядке,
установленном законом.
3) Торги в процессе внешнего управления и конкурсного производства
(ФЗ «О несостоятельности»).
В отношении должников по закону предусматривается процедура
банкротства. На таких стадиях банкротства, как внешнее управление и
конкурсное производство, арбитражный управляющий имеет право
реализовывать имущество должника по средствам проведения торгов в целях
восстановления его платежеспособности или ликвидации и выполнения
38
требований со стороны кредиторов. При этом собственник имущества по
объективным причинам принудительно отказывается от своего права на
распоряжение имуществом в пользу арбитражного управляющего, который
за услуги по продаже имущества получает своё вознаграждение.
Арбитражный управляющий имеет право распродавать имущество как
лично, организовывая торги, так может привлечь на договорной основе
специализированной организации. Имущество, имеющее ограничение к
обороту, распродается арбитражным управляющим, или по его поручению на
закрытых торгах.
4) Реализация через торги муниципального и государственного
имущества, а также предоставляемых льгот государством: акций
предприятий, подлежащих приватизации, незавершенных объектов
строительства, квот на отлов рыбных ресурсов и др. (ФЗ «О приватизации
государственного и муниципального имущества», ФЗ «О связи», ФЗ «О
рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», ФЗ «О
передаче прав на единые технологии»).
5) Выставление заказа по средствам аукциона (ФЗ «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд). Такой порядок проведения
аукциона как правило применяется для государственных и муниципальных
заказов, а также при работе с субъектами естественных монополий. В данном
случае необходимо помнить, что с 1 июля 2010 года, федеральные
госзаказчики должны в обязательном порядке проводить открытые аукционы
исключительно в электронной форме. Процедура открытого конкурса равно
как и открытого аукциона не допускается при размещении подобных заказов.
Заказчик имеет право самостоятельно выбирать любого представленных
операторов электронных площадок (ГУП «Агентство по государственному
заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям
Республики Татарстан»; ОАО «Единая электронная торговая площадка»,
ЗАО «Сбербанк - Автоматизированная система торгов»).
39
6) Другие виды аукционов:
- реализация путем проведения торгов эксклюзивного имущества и
антиквариата по инициативе законного владельца или собственника (ст.13
ФЗ «О ломбардах). Проведение торгов с целью продажи антиквариата очень
распространены за границей, а на территории Российской Федерациии
подобные торги до настоящего времени, в установленном законом порядке
официально не проводились.
- объектов культурного наследия (ст.54 ФЗ «Об объектах культурного
наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»)
- земельных участков особого правового статуса (ФЗ «О морских
портах Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации», ФЗ «Об особых
экономических зонах в Российской Федерации»)
- иные случаи.
В таких случаях собственник имущества имеет право самостоятельно
выступать организатором таких торгов, а может добровольно передать свое
право на распоряжение имуществом третьему лицу, например
специализированной организации, которое за свои услуги по проведению и
организации торгов получит вознаграждение.
В том случае когда собственник перепоручает организацию и
проведение торгов третьему лицу, то он имеет право, если это допускает
регламент торгов, давать третьему лицу указания, например, относительно
определения минимальной цены.
Подводя итог вышеизложенное, следует отметить, что все шесть
категорий аукционной торговли находят в своем содержании такие признаки
как:
- торги выступают как гражданско-правовая процедура, направленная
на заключение договора в будущем. Участие сторон в торгах создает для
гражданские права и обязанности;
40
- заключенный по результатам торгов договор является
самостоятельной гражданско-правовой сделкой;
- отчуждение имущества (или имущественных прав) происходит с
целью получить самое выгодное ценовое предложение;
- торги организуются и проводятся в порядке установленном законом
и их результаты могут быть признаны недействительными или торги
несостоявшимися.
Что же касается конкурсных торгов, то здесь следует учесть одну
особенность. Все те конкурсы, о которых уже говорилось и которые
прописаны во многих законах и иных нормативных правовых актах
(Постановлениях Правительства РФ, приказах, инструкциях и методических
рекомендациях, указаний министерств и ведомств), по своей сути почти
ничем не отличаются от аукционов. Тем самым их правовая природа
коренным образом отличается от конкурса, указанного в п. 4 ст. 447 ГК РФ,
согласно которому именно покупателю, а не организатору торгов, дано право
предоставлять те или иные условия относительно предмета торгов.
Видимо не случайно был принят Федеральный закон «О конкурсах на
размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для государственных нужд» от 6 мая 1999 года № 97-ФЗ, в котором ни слова не
говорится про торги. В этом законе конкурс определяется как инструмент
определения поставщика товаров или исполнителя услуг для нужд
государственных и муниципальных, обеспечивающего наиболее выгодные
условия исполнения договора. Это больше соответствует духу и смыслу
гражданско-правового института конкурса, причем не только конкурса в
значении ст. 447 ГК РФ, но и публичного конкурса, отношения, в процессе
которого регулируются главой 57 Гражданского кодекса.
Однако названный закон имеет ограниченное действие -
исключительно на размещение заказов для государственных нужд. Между
тем потребность в корректном регулировании конкурсных отношений
испытывают не только государственные и муниципальные (бюджетные)
41
органы и организации. Другие субъекты гражданского права могут на
конкурсной основе размещать свои заказы.
В связи с этим представляется целесообразным в предлагаемый
Федеральный закон о торгах обязательно включить нормы, определяющие и
регламентирующие конкурсный институт. Быть может, его следует признать
разновидностью торгов или, напротив, выделить в особый способ
заключения каких-либо договоров.
Разумеется, подготовка такого закона потребует консолидации усилий
большого творческого коллектива ученых и практиков.
Итак, значимыми особенностями характеризуется способ заключения
договорных отношений, такой как заключение договора по итогам
проведения торгов. По средствам проведения торгов возможно заключать
любые договора, исключение составляют только те случаи если это
противоречит существу договора. К примеру, не представляется возможным
заключить данным способом издательский договор с конкретным автором
конкретного произведения, а также договор дарения или договор о ведении
совместной деятельности. Однако одновременно нет никаких ограничений
для реализации в ходе проведения торгов любого вида имущества, в том
числе недвижимость, ценные бумаги, имущественные права (например право
аренды) и т.д.
В их число, в том числе, относятся:
- реализация муниципального и государственного имущества на
аукционе, в числе прочего реализация на специализированном аукционе
акций сформированных в результате приватизации;
- реализация муниципального или государственного имущества по
средствам коммерческого конкурса с социальными и (или)
инвестиционными условиями;
- отчуждение находящихся в муниципальной или государственной
собственности акций сформированных в результате приватизации открытых