95
мигрантом. В США подобная программа E-Verify «электронного
удостоверения» хорошо себя зарекомендовала, она позволяет работодателям с
помощью удаленного доступа внести данные работника и получить
подтверждение его статуса. В РФ такая база данных носит справочный
характер и требует дополнительного подтверждения со стороны органов УВМ.
Подводя итог второй главы исследования, можно сделать вывод о
необходимости расширения применяемых криминологических мер
противодействия нелегальной миграции социально-экономического,
культурно-нравственного, политического и правового характера, что за счет
комплексности их реализации и учета принятых в зарубежных странах
направлений профилактики преступности в данной сфере существенно повысит
эффективность противодействия преступности в среднесрочной и
долгосрочной перспективе.
96
Глава 3. Уголовно-правовая характеристика составов преступлений,
связанных с нарушением миграционного законодательства
3.1. Объект и объективная сторона составов преступлений,
связанных с нарушением миграционного законодательства
Ответственности государства, общества в целом и каждого гражданина за
создание таких условий, в которых нынешние общества, которые становятся
все более мульти культурными, не сопротивлялись бы естественным,
объективным процессам миграции и в то же время сохранили свою
целостность. Задача формирования такой ответственности в обществе не может
решаться только усилиями государства. Важным партнером государства здесь
выступают институты гражданского общества.
44
Помимо ответственности за выполнение норм международного
миграционного права и общих норм уважения прав человека, а также
ответственности за соблюдение норм национального законодательства на
практике, речь идет и о более частных, но не менее важных вопросах. Казалось
бы, принцип неприкосновенности частной жизни не может позволять
государству контролировать внутрисемейную жизнь мигрантов. Тем более что
мигрантские сообщества чаще всего имеют закрытый характер. Однако,
поскольку семьи мигрантов зачастую происходят из государств с
принципиально другими традициями и системой ценностей, их нормы
поведения в новом для них обществе могут вступать в противоречие с
принятыми здесь нормами. И если внутри мигрантского сообщества, семей
мигрантов допускается насилие, скажем, в отношении принудительного
замужества или наказания за контакты с местными жителями, государство и
44
Светлана Ганнушкина, руководитель Сети «Миграция и Право», Правозащитный центр
«Мемориал». Выступление на IV Международной конференции «Миграция и
международное право», состоявшейся 20–21 сентября 2018 г. в г. Москва.
97
общество не могут оставаться к этому равнодушными.
45
Нормы жизни в новой
стране, признание её законов, в том числе и в частной жизни, являются частью
процесса интеграции, за который несут обоюдную ответственность и мигранты,
и принявшее их сообщество.
Важным вопросом, в основе которого также лежит ответственность,
является вопрос о защите персональных данных мигрантов. Прибывая в страну,
ходатайствуя о получении убежища или иного правового статуса, мигрант
передает властям детальные данные о себе, своей семье, обстоятельствах
жизни, истории рода и т.д. В современном цифровом мире незащищенность
такой информации может сослужить плохую службу мигранту и сделать его
уязвимым перед злоумышленниками. Предоставление услуг в электронном
виде происходит быстрее и исключает вероятность коррупции, но
предоставляемые мигрантами данные, несомненно, нуждаются в защите. Таким
образом, защита персональных данных мигрантов является новой, но
исключительно важной составной частью ответственности, которую несет
перед ними принимающее государство.
46
Итак, правовое регулирование международной миграции на
национальном уровне имеет целый ряд морально-этических аспектов, которые
чаще всего остаются в тени, когда речь идет о реализации международно-
правовых норм, но во многом объясняют, почему столь часто возникают
коллизии национального и международного права в управлении
миграционными процессами.
45
Светлана Ганнушкина, руководитель Сети «Миграция и Право», Правозащитный центр
«Мемориал». Выступление на IV Международной конференции «Миграция и
международное право», состоявшейся 20–21 сентября 2018 г. в г. Москва.
46
Бен Хейз, научный сотрудник Транснационального университета (Нидерланды), сотрудник
Института исследования мира (г. Осло), директор «Data Protection Support & Management
Ltd.», советник по юридическим вопросам в области защиты данных отдела МККК по
защите данных. Выступление на IV Международной конференции «Миграция и
международное право», состоявшейся 20–21 сентября 2018 г. в г. Москва.
98
Образно говоря, миграция заставляет современные общества «сдавать
экзамен на эффективность»
47
, и пока получается так, что оценка за этот экзамен
оказывается далеко не самой высокой.
В настоящее время незаконная миграция политически и идеологически
воспринимается как одна из угроз национальной безопасности, которая стоит в
одном ряду с нарко-преступностью, торговлей оружием, терроризмом и
экстремизмом. Учитывая, что это относительно новый вызов, новая угроза
современной действительности, имеется политический запрос на создание
качественного и эффективного механизма противодействия ее негативным
проявлениям, в том числе и уголовно-правовыми средствами.
Механизм уголовного противодействия незаконной миграции включает в
себя следующие инструменты: преступные посягательства прямого и
опосредованного противодействия незаконной миграции, санкции и меры
безопасности.
Среди преступных посягательств прямого противодействия незаконной
миграции, совершаемых мигрантами-нелегалами, обращает на себя внимание
норма о незаконном пересечении Государственной границы РФ. Несмотря на
то, что изначально она имела иное функциональное значение, в системе
уголовного противодействия незаконной миграции ее следует трактовать как
уголовно-правовой запрет собственно незаконной миграции. Об этом
свидетельствуют официальные данные статистики.
Судебная статистика осужденных по ч.1 ст. 322 УК РФ по признаку
гражданства за 2017 г Таблица 2
Количество
осужденных
по ч.1 ст.
322 УК РФ
Граждане
СНГ
Граждане
иных
государств
ЛБГ
Всего
осужденных
иностранных
граждан и
В
процентном
соотношении
к общему
47
Андрей Якимов, сотрудник Благотворительного фонда поддержки просветительских и
социальных проектов, Санкт-Петербург. Международной конференции «Миграция и
международное право», состоявшейся 20–21 сентября 2018 г. в г. Москва.
99
ЛБГ
количеству
осужденных
605
261
192
35
488
80%
Так, согласно статистической отчетности Судебного департамента при
Верховном Суде РФ за 2017 г., около 80% всех преступлений,
предусмотренных ч. 1 ст. 322 УК РФ, совершается иностранными гражданами и
лицами без гражданства (см. табл. 1).
Кроме того, в 2012 г. была пересмотрена редакция ст. 322 УК РФ: в ч. 2
статьи получило законодательное закрепление пересечение Государственной
границы РФ при въезде иностранных граждан и лиц без гражданства, въезд
которым заведомо для виновного не разрешен .
48
Таким образом, уголовное законодательство содержит запрет одной из
форм незаконной миграции – незаконного въезда иностранных граждан и лиц
без гражданства на территорию РФ. Данные обстоятельства не позволяют
согласиться с высказанным в литературе суждением о том, что
криминализована только организация незаконной миграции, а собственно,
незаконная миграция как таковая находится вне поля зрения уголовного закона.
С тем чтобы определить, насколько эффективна рассматриваемая норма,
и экстраполировать полученные результаты на другие преступные
посягательства, совершаемые иностранными гражданами и лицами без
гражданства, проанализируем практику ее применения.
Обратимся к официальным данным статистики Судебного департамента
при Верховном Суде Российской Федерации за 2017 г., акцентируя внимание на
санкциях ч. 1 и ч. 2 ст. 322 УК РФ, освобождении от наказания, прекращении
производства по делу по различным основаниям. (Таблица 3)
49
48
Подготовлена на основе данных Судебного департамента при Верховном Суде РФ (форма
11 «Отчет о составе осужденных, месте совершения преступления»).
49
Таблица подготовлена на основе данных Судебного департамента при Верховном Суде
Российской Федерации
100
Судебная статистика практики назначения, освобождения от наказания за
преступления, предусмотренные ч.1, 2 ст. 322 УК РФ, прекращения
производств по делу, 2017 г.
Всего
осужден
о
Виды
наказания
Условно
е
осужден
ие
Освобожден
ие от
наказания
Прекращено
л/с
п/
р
штра
ф
Деятельн
ое
раскаяние
суд.
штра
ф
Др
.
ч. 1 ст. 322 УК РФ
605
30
2
313
10
250
5
6
6
ч. 2 ст. 322 УК РФ
909
48
7
1
345
9
148
1
3
3
При выборе наказания за совершение рассматриваемых преступлений
статистические данные демонстрируют «востребованность» лишения свободы
и штрафа. Применительно к ч. 1 ст. 322 УК РФ эти показатели составляют 5% и
52% соответственно; к ч. 2 ст. 322 УК РФ – 53% и 38%. Достаточно
распространено освобождение от наказания: по ч.1 рассматриваемой нормы
этот показатель составляет 41%, по ч. 2 – 16%. Наблюдаются единичные случаи
условного суждения, прекращения производства по делу в связи с деятельным
раскаянием и назначением судебного штрафа.
Возникает вопрос: эффективна ли эта практика с точки зрения
достижения, во-первых, целей наказания, во-вторых, собственно,
противодействия незаконной миграции как таковой. Думается, что нет.
Решение вопроса о достаточности (недостаточности), а также
эффективности существующих средств борьбы с незаконным въездом
иностранных граждан (лиц без гражданства) (как, собственно, и совершение
иных преступлений указанной категорией лиц) должно предваряться оценкой
фактической возможности относительно исполнимости наказаний этими
101
специфическими субъектами – мигрантами-нелегалами. Так, в отношении
иностранных граждан и лиц без гражданства, не имеющих патента на трудовую
деятельность на территории Российской Федерации, невозможно применить ни
одно наказание, связанное с привлечением их к труду. Поэтому изменение
санкции нормы не снимает остроты проблемы. Вопросы вызывает и назначение
указанной категории лиц штрафа, поскольку у них отсутствуют постоянные
источники дохода. И принудить их к его исполнению ввиду указанных выше
обстоятельств весьма затруднительно. Таким образом, единственно возможным
видом наказаний, с точки зрения реальной возможности его исполнения
является лишение свободы на определенный срок.
В то же время нельзя не отметить, что и этот вид наказаний не
способствует достижению целей наказания: исправлению такого осужденного и
предотвращению совершения им новых преступлений. Так, само по себе
отбывание нелегальным мигрантом наказания в виде лишения свободы не
легализует его дальнейшее пребывание на территории государства.
Данные обстоятельства заставляют задуматься о поиске иных
инструментов, способных эффективно решать поставленные задачи.
Обратимся к административному законодательству.
В своем арсенале административное право имеет такой инструмент, как
административное выдворение, которое определено в качестве основного и
дополнительного вида наказания. В силу положений ст. 3.10 КРФ об АП оно
применяется к иностранным гражданам или лицам без гражданства за
совершение административных правонарушений и заключается в
принудительном и контролируемом перемещении (высылке) указанных лиц
через Государственную границу РФ за пределы государства либо
контролируемом самостоятельном выезде из России.
Так, совершение сопоставимого со ст. 322 УК РФ административного
правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.1 КРФ об АП,
устанавливающего ответственность за нарушение правил пересечения
Государственной границы РФ иностранным гражданином или лицом без
102
гражданства, предусмотрено наказание в виде административного штрафа с
административным выдворением за пределы РФ или без такового.
В итоге складывается парадоксальная ситуация: при наличии в КРФ об
АП института административного выдворения как реакции государства на
совершение иностранным контингентом административного правонарушения
вне поля зрения уголовного закона остается дальнейшее нахождение на
территории российского государства иностранных граждан и лиц без
гражданства, в т. ч. мигрантов-нелегалов, совершивших преступление.
Отметим, что включение выдворения иностранных граждан и лиц без
гражданства в материю уголовного закона обусловлено необходимостью не
только противодействия незаконной миграции, но также и миграционной
преступности, которая часто есть продукт незаконной миграции.
В России ежегодно иностранным контингентом совершается порядка 45
тыс. преступлений. Осуждается более 37 тыс. иностранных граждан и лиц без
гражданства (примерно 3% от числа осужденных); примерно половина из них
осуждены за совершение тяжких и особо тяжких преступлений.
50
Размышляя о «статусе» предлагаемой меры в уголовном законе,
полагаем, что оптимальным является определение выдворения иностранных
граждан и лиц без гражданства в уголовном законе РФ в двух качествах: как
вида наказания и как иной меры уголовно-правового характера,
предполагающей освобождение от уголовной ответственности (по аналогии с
судебным штрафом).
В первом случае предлагаемая мера ответственности должна
коррелировать с аналогичным административным наказанием в форме
принудительного выдворения за пределы Российской Федерации.
Целесообразно ее определить в качестве основного и дополнительного вида
наказания. Как основной вид наказания, она должна применяться как
альтернатива штрафу, обязательным, исправительным и принудительным
50
Данные приведены на основе анализа сведений правовой статистика Генеральной
прокуратуры РФ за период с 2013 по 2017 г. URL: http:// crimestat.ru/offenses_map
103
работам при условии, если осужденные иностранные граждане (лица без
гражданства) не имеют права осуществлять трудовую деятельность на
территории РФ (отсутствие официального разрешения) и/или не имеют
постоянного источника дохода. Как дополнительный вид наказания
принудительное выдворение за пределы Российской Федерации должно
применяться только к лишению свободы на определенный срок, имея в виду
прежде всего специфику миграционной преступности в России, половину
которой составляют совершение иностранными гражданами и лицами без
гражданства тяжких и особо тяжких преступлений. В противном случае не
будет обеспечено достижение целей наказания.
Во втором случае выдворение иностранных граждан и лиц без
гражданства как иная мера уголовно-правового характера и основание
освобождения от уголовной ответственности должно стать более мягкой и
гибкой формой уголовно-правового реагирования на отклоняющееся поведение
указанной категории лиц, коррелирующей с административным наказанием в
форме самостоятельного контролируемого выезда за пределы Российской
Федерации. Эта мера, как представляется, должна носить диспозитивный
характер. В качестве условий ее применения как основания освобождения от
ответственности в УК РФ целесообразно предусмотреть такие обстоятельства,
как совершение лицом впервые преступления небольшой или средней тяжести,
возмещение потерпевшему ущерба в полном объеме или иное заглаживания
причиненного преступлением вреда.
Определение содержания объекта организации незаконной миграции
основано на понятии общего объекта преступления, которым признается «то, на
что посягает преступление, то есть, на что оно направлено, что оно нарушает и
чему причиняет или может причинить вред»
51
Объект преступления по степени обобщения делится по вертикали на
общий, родовой, видовой и непосредственный объекты.
51
Гаухман, Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 62.
104
Родовым объектом преступлений, предусмотренных главой 32 УК РФ,
признаются общественные отношения, связанные с нормальным
осуществлением государственной власти. Таким образом, общность родового и
видового объекта преступного посягательства позволяет рассматривать
преступления, предусмотренные ст.ст. 322 – 322.3 УК РФ, в рамках одной
группы преступлений – преступлений в сфере нелегальной миграции.
Видовым объектом этих преступлений являются общественные
отношения, обеспечивающие порядок управления. Развивая это положение,
отметим, что видовым объектом преступлений против порядка управления
признается нормальная управленческая деятельность органов государственной
власти, а непосредственным объектом — определенная область указанной
деятельности.
Объединяет приведенные выше научные позиции мысль о том, что при
совершении преступлений, содержащихся в гл. 32 УК РФ, нарушаются
общественные отношения, обеспечивающие нормальную управленческую
деятельность органов государственной власти и местного самоуправления.
Непосредственным объектом преступлений против порядка управления
считаются конкретные функции органов государственной власти и местного
самоуправления, нормальное осуществление которых является необходимым
условием охраны общественного порядка и обеспечения общественной
безопасности, правильного ведения официальной документации и другие.
Рассмотрим указанные составы преступления по отдельности:
1. Статья 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной
границы Российской Федерации». Непосредственным объектом
преступления является, общественные отношения по обеспечению порядка
пересечения Государственной границы или по обеспечению режима
Государственной границы.
52
52
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации : А. В. Бриллиантов; под ред.
А. В. Бриллиантова. 2-е изд. М. : Проспект, 2015. Т. 2. С. 598.