65
институтами современной России. Одной из таких тенденций является примат
публичных интересов, интересов государства как единого целого над
интересами отдельно взятой личности в иерархии конституционно охраняемых
ценностей и соответственно в вопросе о соотношении целевых установок
практики полиции (милиции)
1
.
Второй, не менее проблемный аспект, связанный с административным
выдворением, заключается в отсутствии регламентации предельного срока
пребывания в специальных учреждениях. Согласно ст. 34 Федерального закона
"О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"
иностранные граждане, подлежащие административному выдворению за
пределы Российской Федерации, по решению суда содержатся в специально
отведенных помещениях органов безопасности либо в специальных
учреждениях до исполнения решения об административном выдворении за
пределы Российской Федерации. Однако возможный срок такого содержания в
законодательстве напрямую не определяется.
В литературе констатируется, что при отсутствии законодательной
регламентации выдворяемые лица фактически лишаются свободы на
неопределенное время
2
. Как представляется, здесь все-таки предельный срок
содержания определить можно исходя из общих правил определения срока
давности исполнения постановления о назначении административного
наказания, установленных в ст. 31.9 КоАП РФ, другое дело, что он
неоправданно продолжительный. В ст. 31.9 КоАП РФ установлено, что
постановление о назначении административного наказания не подлежит
исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение
в течение двух лет со дня его вступления в законную силу. Таким образом,
гипотетически иностранный гражданин или лицо без гражданства может
1
См.: Барбин В.В., Бутылин В.Н., Гончаров И.В. Обеспечение прав и свобод человека и
гражданина в деятельности органов внутренних дел (организационно-правовые аспекты):
Курс лекций. М., 2007.
2
См.: Селезнев В.А. Исполнение отдельных видов административных наказаний // Журнал
российского права. 2016. N 2. С. 93 - 104.
66
содержаться в специальном учреждении в течение двух лет, если только ранее
не будет передан Российской Федерацией иностранному государству в
соответствии с международным договором Российской Федерации о
реадмиссии. Можно утверждать, что в данном случае меры превентивного
характера, направленные на обеспечение исполнения наказания, значительно
более строгие, чем само административное наказание. Ситуация осложняется
тем, что в процессе применения данного вида наказания в период, когда лицо
содержится в специальном учреждении, может быть выяснено, что исполнение
наказания невозможно (например, в случае, если лицу без гражданства не
предоставлено право постоянного проживания в какой-либо иной стране).
В связи с этим еще в 2013 г. ЕСПЧ обращал внимание, что содержание в
специальном учреждении фактически имеет карательный характер, при этом
утверждал, что содержание под стражей в целях высылки не должно иметь
карательного характера и должно сопровождаться гарантиями, указанными
Конституционным Судом РФ
1
. Дело, при рассмотрении которого была
сформулирована данная правовая позиция, рассматривалось по жалобе
иностранного гражданина, содержавшегося один год под стражей в целях
осуществления экстрадиции и более 17 месяцев - в целях выдворения. ЕСПЧ
подчеркнул, что в этом случае "превентивная" мера в смысле тяжести была
намного более серьезной, чем "карательная", что нельзя считать нормальным. К
сожалению, российский законодатель не восполнил пробел законодательного
регулирования, чтобы устранить имеющуюся проблему.
В результате в 2017 г. она стала предметом рассмотрения в
Конституционном Суде РФ
2
, который признал ст. ст. 31.7, 31.9 КоАП РФ не
соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой в системе
1
См.: Постановление ЕСПЧ от 18 апреля 2013 г. "Дело "Азимов (Azimov) против Российской
Федерации" (жалоба N 67474/11) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2014.
N 3.
2
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2017 г. N 14-П "По делу о
проверке конституционности положений статей 31.7 и 31.9 Кодекса Российской Федерации
об административных правонарушениях в связи с жалобой лица без гражданства Н.Г.
Мсхиладзе" // Собрание законодательства РФ, 05.06.2017, N 23, ст. 3473.
67
действующего правового регулирования они не позволяют разрешить в
судебном порядке вопрос о правомерности дальнейшего содержания лица без
гражданства, которому назначено административное наказание в виде
административного выдворения за пределы Российской Федерации, при
выявлении обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии на момент
рассмотрения данного вопроса фактической возможности исполнения
постановления об административном выдворении этого лица за пределы
Российской Федерации.
Конституционный Суд РФ подчеркнул, что в силу ч. 5 ст. 3.10 КоАП РФ
помещение иностранного гражданина или лица без гражданства, которым
назначено административное наказание в виде принудительного выдворения за
пределы Российской Федерации, в специальное учреждение, предусмотренное
Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в
Российской Федерации", является факультативной мерой, т.е. зависит от
усмотрения судьи, рассматривающего дело об административном
правонарушении, а следовательно, ее применение в отношении конкретного
иностранного гражданина или лица без гражданства должно быть
действительно необходимо для обеспечения его принудительного выдворения.
Прибегая к данной мере, судья обязан - исходя из того, что она является не чем
иным, как одной из форм ограничения конституционного права на свободу и
личную неприкосновенность, - основывать свое решение на всестороннем и
объективном учете соответствующих обстоятельств (характер совершенного
лицом административного правонарушения, предшествующее поведение этого
лица, продолжительность его нахождения на территории РФ, наличие
постоянного места жительства, семейное положение, состояние здоровья и
т.п.), с тем чтобы избегать произвольного вторжения в сферу личной автономии
индивида при исполнении постановления об административном выдворении
иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы Российской
Федерации.
68
В связи с принятием данного Постановления Конституционного Суда РФ
в ближайшее время следует ожидать изменений КоАП РФ, направленных на
обеспечение эффективного судебного контроля за сроками содержания
подлежащих принудительному выдворению за пределы Российской Федерации
лиц без гражданства в специальных учреждениях.
Рассматривая вопросы правового регулирования административного
выдворения, следует обратить внимание на следующий юридико-технический
аспект. Не совсем понятно, почему порядок административного выдворения
иностранного гражданина за пределы Российской Федерации конкретизируется
не в КоАП РФ, где имеется специальная ст. 32.10, регламентирующая порядок
исполнения постановления об административном выдворении за пределы
Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, а в тексте
указанного выше Федерального закона N 115-ФЗ. В ст. 1.1 КоАП РФ четко
установлено, что законодательство об административных правонарушениях
состоит из данного Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов
субъектов РФ об административных правонарушениях, "иных федеральных
законов" как возможной формы регулирования не устанавливается. Кроме того,
не предполагают перенесение регулирования порядка административного
выдворения на уровень названного Федерального закона и положения ст. 3.10
КоАП РФ, данный Федеральный закон упоминается лишь в контексте
определения специального учреждения.
В завершение следует отметить, что за нарушения миграционного
законодательства Российской Федерации предусматриваются не только
административные и уголовные виды наказаний, но и иные. Так, к вопросам
местного значения поселений в соответствии с Федеральным законом "Об
общих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации"
1
отнесено создание условий для реализации мер, направленных на
1
Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "Об общих принципах
организации местного самоуправления в Российской Федерации" // Собрание
законодательства РФ, 06.10.2003, N 40, ст. 3822.
69
укрепление межнационального и межконфессионального согласия,
профилактику межнациональных (межэтнических) конфликтов. В числе
вопросов местного значения муниципального района и городского округа
указаны разработка и осуществление мер, направленных на укрепление
межнационального и межконфессионального согласия, профилактику
межнациональных (межэтнических) конфликтов. Не вступая в дискуссию о
существовании конституционно-правовой ответственности, считаем, что в
качестве таковой может быть рассмотрена ответственность главы
муниципального образования, местной администрации, иных органов и
должностных лиц местного самоуправления муниципального образования и
подведомственных организаций за допущение массового нарушения
государственных гарантий равенства прав и свобод человека и гражданина в
зависимости от расы, национальности, языка, отношения к религии и других
обстоятельств, ограничения прав и дискриминации по признакам расовой,
национальной, языковой или религиозной принадлежности, если это повлекло
нарушение межнационального и межконфессионального согласия и
способствовало возникновению межнациональных (межэтнических) и
межконфессиональных конфликтов. Данное деяние определено весьма широко,
при этом можно утверждать, что регулирующее воздействие соответствующей
нормы будет распространяться в том числе на случаи возникновения
конфликтов между мигрантами и коренным населением. Следует подчеркнуть,
что ответственность возникает за допущение именно массового нарушения
государственных гарантий равенства прав и свобод человека и гражданина, при
этом одновременно необходима причинно-следственная связь между
указанным деянием и последствиями в виде возникновения межнациональных
(межэтнических) и межконфессиональных конфликтов. Нельзя не отметить, что
формулировка п. 5 ч. 2 ст. 74.1 рассматриваемого Федерального закона в силу
своей неопределенности предполагает значительный элемент усмотрения,
допускает расширительное толкование.
70
В целом введение данного основания удаления в отставку главы
муниципального образования, местной администрации, иных органов и
должностных лиц местного самоуправления муниципального образования и
подведомственных организаций подвергается заслуженной критике. В
частности, отмечается, что оно представляется не бесспорным, поскольку мало
связано с вопросами местного значения, хотя и является "ответом на злобу
дня"
1
. Справедливо указывается, что данное основание требует наличия более
широких полномочий главы муниципального образования по решению
вопросов местного значения, чем предполагает его сегодняшний правовой
статус. Слишком общая и некорректная формулировка, по сути,
предусматривает ответственность за бездействие ("допущение"), границы
которого весьма сложно очертить в силу оценочного характера понятий,
используемых для определения произошедшего
2
.
Итак, на сегодняшний день за нарушение миграционного
законодательства Российской Федерации предусматриваются различные виды
ответственности, при этом в основном применяются меры административного
наказания. Основными тенденциями являются ужесточение наказаний за
правонарушения в данной сфере, а также систематическая криминализация
деяний, увеличение количества составов административных правонарушений и
преступлений. Юридическая ответственность в современных условиях имеет
двойную направленность: она направлена как на защиту прав и свобод
личности, так и на охрану общественного порядка и обеспечение безопасности.
Вместе с тем, пока оптимальный баланс в достижении соответствующих задач
не найден, можно констатировать, что акцент смещен на обеспечение
публичных интересов. Уголовное и административное законодательство в
части, определяющей ответственность за противоправные деяния в сфере
1
См.: Комментарий к Федеральному закону "Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. И.В. Бабичева, Е.С.
Шугриной. М., 2015.
2
См.: Комментарий к Федеральному закону "Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. Л.П. Жуковской // СПС
"Консультант Плюс", 2015.
71
миграции, содержит ряд недостатков и неточностей, вызывающих трудности и
разночтения в правоприменительной практике.
Таким образом, в конце второй главы можно сделать следующие выводы.
На наш взгляд, следует исключить формулировку "заведомо для
виновного" из содержания ч. 1 ст. 322 УК РФ, являющейся основой для
многочисленных злоупотреблений: в большинстве случаев иностранные
граждане и лица без гражданства все же осведомлены о существовании запрета
на въезд в Российскую Федерацию, однако это не мешает им "испытать судьбу"
и попытаться въехать на территорию РФ, при необходимости сославшись на
незнание о существующем запрете.
Следует выбрать именно способ расширения содержания ст. 322.1 УК
РФ, изложив ч.1 еѐ в следующей редакции: «1. Организация незаконной
миграции осуществляется путем предоставления транспортных средств, либо
поддельных документов, либо жилого или иного помещения, а также оказания
гражданам, иностранцам и лицам без гражданства иных услуг для незаконного
въезда, выезда, перемещения по территории Российской Федерации».
Для адекватного противодействия правонарушениям в сфере
регистрационного учета, следует декриминализировать ст. ст. 322.2 и 322.3 УК
РФ. Полагаем, было бы достаточно применения административно-правовых
мер реагирования. В пользу данного вывода свидетельствуют примечания к ст.
ст. 322.2 и 322.3 УК РФ, согласно которым лицо, совершившее преступление,
предусмотренное указанными статьями, освобождается от уголовной
ответственности, если оно способствовало раскрытию этого преступления и
если в его действиях не содержится иного состава преступления.
Представляется, что тем самым косвенно подтверждается невысокая степень
общественной опасности указанных преступлений.
72
Глава 3. Проблемы уголовно-правового противодействия
нарушению миграционного законодательства в современных условиях
3.1. Проблемы уголовной политики в области противодействия
нарушения миграционного законодательства
Учитывая сложный комплексный характер уголовной политики в области
противодействия нарушения миграционного законодательства, следует
отметить, что в этом контексте уголовно-правовая ситуация в данной области, с
одной стороны, может быть представлена как важный фактор, оказывающий
влияние на формирование уголовной политики, с другой стороны, должна
рассматриваться как один из составных элементов механизма реализации
уголовной политики, требующий периодической коррекции.
Так, например, в январе - сентябре 2019 года в России было
зарегистрировано 1521,7 тыс. преступлений, или на 2,1% больше, чем за
аналогичный период прошлого года. Снижение регистрируемых преступлений
отмечено в 37 субъектах Российской Федерации. Иностранными гражданами и
лицами без гражданства на территории Российской Федерации совершено 27,3
тыс. преступлений, что на 10,2% меньше, чем за январь – сентябрь 2018 года
1
.
Традиционно исследователи внешней миграции миграционные потоки
разделяют на самостоятельные "течения". Не будем останавливаться на их
характеристике, они достаточно хорошо раскрыты в многочисленных научных
работах.
1
Состояние преступности в России за январь - декабрь 2012 г. С. 39. URL:
https://мвд.рф/upload/site1/document_file/vlXMMRlab8.pdf; Состояние преступности в России
за январь - декабрь 2013 г. С. 39. URL:
https://мвд.рф/upload/site1/document_file/H8NGnfdiEy.pdf; Состояние преступности в России
за январь - декабрь 2014 г. С. 39. URL:
https://мвд.рф/upload/site1/document_file/pxOrdPt4BF.pdf; Состояние преступности в России
за январь - декабрь 2015 г. С. 37. URL: httpsy/мвд.рф/upload/site1/document_file/sb_1512.pdf;
Состояние преступности в России за январь - декабрь 2016 г. С. 37. URL:
https://мвд.рф/upload/site1/document_news/009/338/947/sb_1612.pdf; Состояние преступности
в России за январь - декабрь 2017 г. С. 36. URL: httpsy/мвд.рф/reports/item/12167987/; Краткая
характеристика состояния преступности в Российской Федерации за январь - сентябрь 2019
года // https://xn--b1aew.xn--p1ai/reports/item/18556721. .
73
Однако следует отметить, что все эти потоки внешних мигрантов,
направляясь в Россию, преследуют разные политические, экономические,
культурные, образовательные и иные цели. К числу основных целей миграции
населения на территорию нашей страны следует относить следующие:
а) возвращение русскоязычного населения в места бывшего рождения и
проживания тех лиц, которые в свое время были направлены на окраины
Советского Союза после окончания учебных заведений, и др.;
б) спасение некоренного населения из национальных республик от
политико-экономической, нравственной дискредитации местными
националистическими кругами;
в) поиск работы на территории России гражданами из суверенных стран
бывшего СССР;
г) поиск криминальных источников получения доходов;
д) поиск работы на территории России гражданами в основном из
государств Ближнего Востока, Северной Африки и Юго-Восточной Азии
1
.
Следует отметить, что в конце прошлого века значительный поток
внешних мигрантов в нашу страну осуществлялся с целью спасения (зачастую
это были беженцы и переселенцы). И эти потоки носили нерегулируемый
характер, люди переселялись инициативно, не имея жилья и источника дохода,
с минимальной поддержкой государства. Эти миграционные потоки
русскоязычного населения значительно укрепили демографический потенциал
нашей страны. В новом тысячелетии поток русскоязычного населения
практически прекратился и начался поток "титульного" населения из стран
бывшего СССР и других иностранных государств.
В настоящее время можно с уверенностью утверждать то, что мигранты
из стран Ближнего Востока и Северной Африки находятся на стадии массовой
миграции.
1
Кобец П.Н. О негативных последствиях незаконной миграции на территории Российской
Федерации и основных организационно-правовых мерах, направленных на усиление борьбы
с незаконной миграцией // Миграционное право. 2017. N 1. С. 32 - 34.
74
Так чем же грозит для Российской Федерации миграционная активность
внешних мигрантов и велика ли опасность таких потоков?
Если рассматривать опасность внешних миграционных потоков в ракурсе
только борьбы с преступностью или их влияния на оперативную обстановку, то
это довольно однобоко.
Чтобы вникнуть в факторы влияния внешней миграции на рост
преступных проявлений, необходимо взглянуть на причины и условия, которые
формирует внешняя миграция и какое влияние она оказывает на формирование
преступности.
Рассматривая преступность внешних мигрантов, неправильно
апеллировать только динамикой и структурой преступности внешних
мигрантов, в которой внешние мигранты являются как объектами, так и
субъектами рассматриваемой преступности.
Главная опасность внешней миграции как неконтролируемого
передвижения многомиллионных потоков таится в самих неконтролируемых
потоках, которые оказывают комплексное негативное воздействие практически
на все важнейшие области жизнедеятельности нашей страны.
Во-первых, следует отметить, что внешняя миграция сильно сказывается
на изменениях социальной характеристики региона пребывания мигрантов.
Российские регионы имеют в своем наборе определенные социальные
характеристики, такие как численный состав населения, половозрастные,
образовательные конфессиональные и ряд других качеств, формируемых в
результате эволюционных процессов жизнедеятельности. В первую очередь
формируется важнейшая устойчивая социальная характеристика - стабильное
население.
С уверенностью можно утверждать, что в настоящее время российское
население обладает определенной устойчивостью. Внешне миграционные
потоки, стремящиеся на территорию Российской Федерации, содержат в себе
лиц, располагающих национальностью, возрастом, полом, образованием,
различного рода навыками.