54
субъекты преступления могут использовать предоставленное им право на
получение политического убежища в целях своего дальнейшего оправдания в
совершенном преступлении.
Сам факт пересечения границы в целях получения политического
убежища не означает, что этот вопрос будет решен российскими властями
положительно. Да и в конструкции примечания к ст. 322 УК РФ отсутствует
оговорка об освобождении от уголовной ответственности лица, как в
действительности получившего, а равно не получившего такого убежища.
Напротив, законодатель лишь отмечает «случаи прибытия в Российскую
Федерацию... иностранных граждан и лиц без гражданства для использования
права политического убежища». В результате, по справедливому замечанию
А.В. Щербакова, уголовный закон содержит невольную подсказку для
мигрантов: «Если держать в кармане письменное заявление о предоставлении
политического убежища, то можно смело пересекать границу»
1
. Солидаризуясь
с мнением ученого, полагаем целесообразным исключить соответствующее
примечание из ст. 322 УК РФ, к тому же в УК РФ находят закрепление иные
обстоятельства, исключающие преступность деяния (гл. 8) либо
освобождающие от уголовной ответственности и наказания (гл. 11 и гл. 12).
Общественная опасность этого посягательства высвечивается
посредством следующих аспектов.
Во-первых, детерминантом криминализации организации незаконной
миграции в отечественном уголовном законодательстве выступил не просто
преступный характер нелегальной миграции, увеличение численности потоков
нелегальных мигрантов в Россию и совершение ими в нашем государстве
различных правонарушений, но и перерастание нелегальной миграции в
самостоятельную отрасль ведения бизнеса. Как следствие, стала существовать
отлаженная схема экономических бизнес-связей с компетентными органами
1
Щербаков А.В. Уголовно-правовые проблемы противодействия преступности на
Государственной границу Российской Федерации // Преступность в изменяющемся мире и
проблемы оптимизации борьбы с ней / Под ред. проф. А.И. Долговой. М., 2006. С. 283.
55
государственного управления (их должностными лицами) и повысился уровень
коррупции в органах государственной власти и местного самоуправления.
Ответственность за организацию незаконной миграции, как превентивная
мера в противодействии незаконному въезду и нахождению иностранных
граждан и лиц без гражданства на территорию Российской Федерации, была
установлена в декабре 2004 года
1
. В этом вопросе приоритетное значение
имели международные обязательства РФ в сфере пресечения трафика
нелегальных мигрантов, однако практическая необходимость криминализации
этой уголовно-правовой нормы вызвала оживленную дискуссию в доктрине
уголовного права.
Во-вторых, лицо организует незаконный въезд в Россию иностранных
граждан или лиц без гражданства, их незаконное пребывание в стране или
незаконный транзитный проезд через территорию Российской Федерации, что
относится к нарушениям неприкосновенности российской государственной
границы как составляющей установленного порядка управления.
В-третьих, наряду с нарушением нормальной деятельности органов
государственной власти и органов местного самоуправления (установленного
порядка управления), организация незаконной миграции может выступать
предикатным преступлением по отношению к совершению иных, зачастую
более тяжких, преступных посягательств.
В-четвертых, уровень организации незаконной миграции стремительно
растет. За последние пять лет (с 2011 по 2016 год) динамика преступлений,
предусмотренных ст. 322.1 УК РФ, приобрела тенденцию к возрастанию. Так,
если в 2011 году в России было зарегистрировано лишь 360 фактов
организации незаконной миграции, то в отчетном периоде 2016 года их
количество увеличилось уже до 1258. Вместе с тем в отдельные периоды
наблюдался спад преступной активности в организации незаконной миграции.
1
Федеральный закон от 28 декабря 2004 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный
кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». [Электронный
ресурс]// КонсультантПлюс. Дата обращения: 22.12.2018
56
В частности, в 2014 году численность таких миграционных посягательств
сократилась до 628 случаев.
В-пятых, в настоящее время существует тенденция снижения
эффективности расследования уголовных дел по ст. 322.1 УК РФ. Несмотря на
отмеченную выше тенденцию к росту количества случаев организации
незаконной миграции, показатели деятельности правоохранительных структур
по количеству выявленных лиц, совершивших это преступление,
представляются достаточно низкими, в особенности с учетом разветвленной
системы соучастников в совершении анализируемого деяния. Например, в 2012
году из 896 фактов организации незаконной миграции было выявлено только
226 лиц, совершивших данное преступление. В 2013 году такое соотношение
составило 1007 и 601, соответственно. Наиболее оптимальные показатели
уровня расследования уголовных дел по организации незаконной миграции
характерны для 2011 года (360 зарегистрированных преступления и 231
выявленное лицо).
Непосредственный субъект организации незаконной миграции составляет
совокупность общественных отношений в сфере обеспечения
неприкосновенности Государственной границы Российской Федерации и
соблюдения установленного в государстве порядка ее пересечения
иностранными гражданами и лицами без гражданства.
Применительно к ст. 322.1 УК РФ под организацией следует понимать
выполнение лицом любых волевых умышленных действий, направленных на
нарушение установленного законодательными актами и международными
соглашениями Российской Федерации режима въезда, выезда, пребывания и
транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской
Федерации. Характер действий по организации незаконной миграции может
быть различным и предполагать, например, планирование, вербовку мигрантов,
привлечение должностных лиц контролирующих и правоохранительных
органов, налаживание и отработку маршрутов миграции, разработку способов
передвижения мигрантов, приискание конспиративных средств и др.
57
Упоминание законодателем словосочетания «незаконная миграция» при
конструировании названия ст. 322.1 УК РФ требует дополнительного
приведения данной дефиниции. Под незаконными мигрантами применительно
к анализируемому составу преступления понимаются иностранные граждане и
лица без гражданства, имеющие неправильно оформленные документы либо
вообще не имеющие установленных законодательством документов на право
въезда в Российскую Федерацию или выезда из нее, либо просрочившие
разрешение на транзитный проезд и пребывание в нашем государстве, либо
вообще не имеющие такого разрешения. Иными словами, незаконные мигранты
есть граждане иных государств и лица без гражданства, нарушившие
законодательно регламентированные правила въезда, выезда, пребывания или
транзитного проезда через Российскую Федерацию.
Субъективная сторона организации незаконной миграции характеризуется
умышленной формой вины в виде прямого умысла. В диспозиции ст. 322.1 УК
РФ не закрепляются дополнительные признаки субъекта организации
незаконной миграции, следовательно, уголовной ответственности подлежит
любое физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения
преступления 16-летнего возраста. Однако, в диспозиции ч. 1 ст. 322.1 УК РФ
законодатель применяет формулировку «организация незаконной миграции...»,
можно констатировать, что субъектом этого деяния может являться не просто
физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления
16-летнего возраста, а лицо, организовавшее въезд в Российскую Федерацию
иностранных граждан или лиц без гражданства, их незаконное пребывание или
незаконный транзитный проезд через территорию Российской Федерации.
Причем, организатор подобных действий по смыслу ст. 322.1 УК РФ и
организатор преступления по логике ч. 3 ст. 33 УК РФ юридически не
совпадают
1
. В данном случае нецелесообразно отождествлять понятия
«организатор преступления» и определение «организатор незаконной
1
Козлов В.Ф. Особенности субъективных признаков состава преступления,
предусмотренного ст. 322.1 Уголовного кодекса Российской Федерации // Миграционное
право. 2010. № 1. С. 20 - 24.
58
миграции», как это допускается в некоторых теоретических источниках
1
.
Содействие незаконной миграции со стороны должностных лиц
государственных и контролирующих органов при наличии в их действиях
признаков уголовно-наказуемого деяния подлежат ответственности в
соответствии с нормами УК РФ как за преступления по должности. Содействие
миграционным посягательствам со стороны физических лиц в форме
интеллектуального или волевого пособничества квалифицируется по правилам
соучастия в преступлении.
Например, сотрудниками оперативно-розыскной части КМ по линии БЭП
№ 3 ГУВД по Самарской области был задержан с поличным государственный
служащий: 42-летний сотрудник отдела иммиграционного контроля
Управления ФМС России в результате проверки одной коммерческой
организации выявил нарушения условий режима миграционного контроля. В
связи с этим он должен был составить административный протокол. Однако
вместо привлечения руководства фирмы к ответственности за нарушение
миграционных правил, проверяющий сотрудник предложил откупиться. В
итоге, после того как представитель фирмы передал сотруднику Управления
ФМС России денежные средства в сумме 100 тысяч рублей, чиновник был
задержан. Действия государственного служащего Управления ФМС России
квалифицированы по ст. 290 (получение взятки) УК РФ
2
.
В числе квалифицированных признаков организации незаконной миграции
уголовный закон в ч. 2 ст. 322.1 УК РФ называет совершение организации
незаконного въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан или лиц
без гражданства, их незаконного пребывания в Российской Федерации или
незаконного транзитного проезда через территорию Российской Федерации
а) организованной группой
б) в целях совершения преступления на территории Российской
1
Бышевский Ю.В. Миграция как криминологическая проблема и ее специфика на Северном
Кавказе: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2005. С. 105 - 107.
2
Министерство внутренних дел Российской Федерации. [Электронный ресурс] Дата
обращения: 20.12.2018.
59
Федерации.
Квалификация организации незаконной миграции организованной группой
(п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ) осуществляется в соответствии с требованиями ч. 3
ст. 35 УК РФ
Деяние, закрепленное в п. «б» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ и осуществленное в
целях совершения преступления на территории Российской Федерации,
предполагает, что именно лицо, организовавшее незаконные въезд, пребывание
или транзитный проезд иностранных граждан и лиц без гражданства в
Российской Федерации, должно преследовать такую цель.
Субъективное отношение виновного лица к совершаемому преступлению,
в отличие от основного состава организации незаконной миграции, выражается
в умышленной форме вины - как в виде прямого, так и косвенного умыслов.
По характеру и степени общественной опасности законодатель отнес
организацию незаконной миграции при отсутствии квалифицированных
признаков к преступлениям небольшой тяжести, установив максимальный
размер санкции в виде лишения свободы сроком до двух лет (ч. 1 ст. 322.1 УК
РФ). Наличие в составе организации незаконной миграции отягчающих
обстоятельств (ч. 2 ст. 322.1 УК РФ) влечет в максимальном эквиваленте
лишение свободы сроком до пяти лет, что в силу ч. 3 ст. 15 УК РФ определяет
это деяние как преступное посягательство средней тяжести.
60
3 Проблемы уголовной ответственности за преступления в сфере
нарушения миграционного законодательства
3.1 Проблемы отграничения организации незаконной миграции от
смежных составов преступлений и вопросы совершенствования уголовного
законодательства
В теории уголовного права отмечается, что «когда речь идет об
организации незаконной миграции, то имеется в виду не только
неприкосновенность Государственной границы РФ, которая…не является
приоритетной характеристикой этого преступления. Организация незаконной
миграции предполагает гораздо большее»
1
. Это справедливо и по той причине,
что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 322 УК
РФ является режим охраны Государственной границы Российской Федерации.
Организуя незаконный въезд в Российскую Федерацию (ст. 322.1 УК РФ),
лицо не может одновременно отвечать за организацию незаконного
пересечения Государственной границы Российской Федерации (ч. 3 ст. 33, ст.
322 УК РФ), оно не выступает соучастником данного преступления, так как
организация въезда на территорию Российской Федерации немыслима без
использования способа в виде действий по осуществлению пересечения
госграницы (не только охраняемой границы, где имеются, как правило,
охранные инженерно-технические сооружения), но и той, которая формально
не охраняется (например, граница между бывшими республиками СССР).
Данный способ входит в качестве определяющего (конструктивного) состав
организации незаконной миграции в форме организации незаконного въезда и
уже учтен при установлении уголовной ответственности по ст. 322.1 УК РФ.
Пособники организации незаконной миграции, осуществляющие
функции перевода, приема нелегальных мигрантов через Государственную
1
Бышевский Ю.Ю. К вопросу о юридической природе ответственности за организацию
незаконной миграции // Российский следователь. – 2005. – № 6. – С. 16.
61
границу Российской Федерации, снабжения их поддельными документами на
территории сопредельного государства, владельцы транспортных средств,
осуществляющие транспортировку мигрантов или лица, которые имеют к ним
доступ в силу служебных обязанностей и т.п. при доказанности их умысла
несут ответственность только по ч. 5 ст. 33, ст. 322.1 УК РФ.
Данные действия следует разграничивать с ч. 2 ст. 18.14. КоАП
Российской Федерации «Незаконный провоз лиц через Государственную
границу Российской Федерации», когда ответственность наступает за
непринятие лицом, пересекающим по частным делам Государственную границу
Российской Федерации, мер по предотвращению использования управляемого
им транспортного средства другим лицом для незаконного пересечения
Государственной границы Российской Федерации, повлекшее незаконное пере-
сечение или попытку незаконного пересечения Государственной границы
Российской Федерации одним или несколькими нарушителями в случае, если
указанное деяние не являлось пособничеством в преступлении.
Нелегальные мигранты при отсутствии оснований применения
примечания к ст. 322 УК РФ о том, что «действие настоящей статьи не
распространяется на случаи прибытия в Российскую Федерацию с нарушением
правил пересечения Государственной границ Российской Федерации
иностранных граждан и лиц без гражданства для использования права
политического убежища в соответствии с Конституцией Российской
Федерации, если в действиях этих лиц не содержится иного состава
преступления» должны нести ответственность по ч.ч. 1 или 2 ст. 322 УК РФ в
зависимости от наличия соответствующих признаков.
Вместе с тем, раскрывая понятие незаконного въезда в Российскую
Федерацию (ст. 322.1 УК РФ) необходимо принимать во внимание признаки
незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации (ст.
322 УК РФ). Так, пересечение Государственной границы РФ признается
незаконным и содержит состав преступления, предусмотренный ст. 322 УК, в
том случае, если оно совершается с прямым умыслом без действительных
62
документов на право въезда в Российскую Федерацию либо без надлежащего
разрешения
1
. Согласно п. 4 положения, утвержденного постановлением
Правительства РФ от 9 июня 2003 г. «Об утверждении положения об
установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи,
продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также
порядка аннулирования визы», для пересечения Государственной границы
иностранными гражданами и лицами без гражданства необходимо получение
визы, разрешения на въезд, пребывание или транзитный проезд через
территорию Российской Федерации.
Под пересечением Государственной границы Российской Федерации
понимается прибытие (въезд) на территорию России или убытие (выезд) с ее
территории путем прохождения (преодоления) линии и проходящей по этой
линии вертикальной поверхности, определяющей пределы государственной
территории Российской Федерации.
Способ преодоления (пересечения) государственной границы
(пешеходный, на транспортном средстве, по воздуху, по воде, под водой и т.п.)
на квалификацию не влияет, за исключением случаев, когда указанные
действия сопряжены с применением насилия либо с угрозой его применения (ч.
2 ст. 322 УК).
Преступление считается оконченным с момента фактического
пересечения линии государственной границы без установленных документов и
надлежащего разрешения. Представляется, что если при организации
незаконной миграции пособниками, исполнителями данного преступления
применяется насилие опасное или неопасное для жизни или здоровья по
отношению к представителям власти и т.п., требуется квалификация по
совокупности преступлений. Совокупность преступлений требуется и при
совершении иных преступлений (угонов транспортных средств, дачи взятки и
т.п.).
1
Устинова Т. Незаконное пересечение государственной границы РФ // Законность. – 2016. –
№ 4. – С. 15.
63
Организация незаконной миграции может быть сопряжена с
осуществлением действий по приобретению, сбыту официальных документов
(ст. 324 УК РФ), подделкой официального документа в целях его
использования, с целью скрыть другое преступление (ч.ч.1, 2 ст. 327 УК РФ –
цель скрыть другое преступление может иметь место при изготовлении
поддельного официального документа для сокрытия факта незаконного
пересечения государственной границы, действий по организации незаконной
миграции – ст. 322.1 УК РФ), использованием заведомо подложного документа
(ч. 3 ст. 327 УК РФ – для нелегальных мигрантов).
Особенностями официальных документов можно признать следующие:
они имеют широкое распространение, доступность практически для любых
лиц, служат инструментом регулирования различных управленческих
отношений, а значит, и незаконные действия с ними являются средством для
достижения разнообразных преступных целей с непредсказуемо тяжкими
последствиями. Официальным является документ, который содержит такие
обязательные признаки, как удостоверение фактов, имеющих юридическое
значение; создан уполномоченными на то государством юридическими или
физическими лицами; имеет установленную законом форму; подпадает под
действие системы регистрации, строгой отчетности и контроля за обращением
1
.
Предметами преступления, предусмотренного ч. 1. ст. 327 и ст. 324 УК
РФ, являются официальные документы, предоставляющие права или освобож-
дающие от обязанностей, примером таковых в ст. 327 УК РФ названо
удостоверение.
В теории уголовного права существуют несколько определений таких
документов – документ, юридически подтверждающий права или обязанности
физического лица на совершение определенных действий или воздержание от
них, в частности, документ, удостоверяющий право, статус и (или) личность
лица, изготовленный, выданный или подлежащий предъявлению в
1
Букалерова Л. Уголовно-правовая оценка официально-документированной информации в
сфере порядка управления // Уголовное право. – 2005. - № 4. – С. 15.