62
надлежащее оформление хода и результатов действия.
Соответственно, при оценке допустимости заключения эксперта в
российском и украинском уголовном процессе учитываются следующие
обстоятельства:
1) назначена и проведена ли экспертиза в процессуальном порядке;
2) соблюдены ли права участников уголовного процесса при ее назначении
и проведении;
3)не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу. В уголовном
процессе России основания для отвода эксперта определены в УПК РФ.
Оценивая компетентность эксперта, российские суды опираются на его
квалификацию и опыт. Так, дознаватель, следователь или суд должны принять
решение об отводе эксперта, если 1) он является потерпевшим, гражданским
истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу; 2)
участвовал в качестве присяжного заседателя, переводчика, понятого, секретаря
судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого,
обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского
ответчика, дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному
уголовному делу; 3) является близким родственником или родственником любого
из участников производства по данному уголовному делу; 4) находился или
находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
5) обнаружится его некомпетентность.
Согласно ст. 79 УПК Украины эксперт не имеет право участвовать в
уголовном судопроизводстве и отводится по основаниям, предусмотренным для отвода
прокурора и следователя в ст. 77 УПК Украины, с тем ограничением, что их предыдущее
участие в этом уголовном производстве в качестве эксперта не может быть основанием для
отвода. Таким образом, эксперт не вправе участвовать в уголовном производстве, если 1)
он является заявителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком,
членом семьи или близким родственником стороны, заявителя, потерпевшего,
гражданского истца или гражданского ответчика; 2) он лично, его близкие родственники
или члены его семьи заинтересованы в результатах уголовного производства или
существуют иные обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в его
63
беспристрастности. Указанный результат включает приговоры, в которых указывалось о
проведении экспертизы и получении заключения эксперта в соответствии с требованиями
УПК РФ, также и приговоры, в которых упоминалось о том, что «все полученные и
исследованные доказательства признаются судом допустимыми».
Необходимо отметить, что в уголовном процессе Украины заключение эксперта
не может признаваться допустимым, если оно основывается на доказательствах,
признанных судом недопустимыми (ч. 5 ст. 101 УПК Украины). Вопрос, влияет ли
данный критерий на допустимость заключения эксперта в уголовном процессе России,
является дискуссионным, поскольку он поднимает более общую проблему уголовно-
процессуального доказывания, связанную с теорией «плодов отравленного дерева»,
разрешение которой мы не ставим в качестве цели настоящего сравнительно-правового
исследования.
Во Франции, Нидерландах и Германии, для того, чтобы система
отправления правосудия работала эффективно и с соблюдением прав обвиняемого,
действуют определенные правила, цель которых схожа с целью правил допустимости,
существующих в соответствующем законодательстве России и Украины.
В уголовном процессе Франции, Нидерландов и Германии в отличие от России
и Украины существует гибкий подход к использованию доказательств, полученных с
нарушением закона и прав человека.
Во Франции не каждое доказательство, полученное с нарушением закона,
подлежит исключению (nullité). Процедура nullite обозначает признание
следственной камерой либо судом (в редких случаях) недействительными
следственных актов и их изъятия из уголовного дела вследствие нарушения закона
при собирании и оформлении процессуальных действий, в основном связанных с
собиранием доказательств. Как отмечается в литературе, во Франции данная
процедура применима в связи с нарушением процессуальных
норм при собирании доказательств, если это непосредственно
предусмотрено
отсутствует (nullité substantielle) . Как установлено судебной практикой,
субстанциональная недействительность следственных актов возможна, если
нарушены интересы публичного порядка (в частности, выявлены
64
некомпетентность суда, отсутствие даты на документе или присяги со стороны
эксперта), либо интересы стороны защиты406. Например, существенным
нарушением против стороны защиты является непредставление следственным
судьей для ознакомления стороне защиты заключения эксперта, послужившего
основой для обвинительного акта407. В уголовно-процессуальном
законодательстве Франции также закреплена весьма дискреционная норма,
которая позволяет председательствующему в суде ассизов отвергнуть все, что
может умалить достоинство судебного разбирательства или вызовет его задержку
без возможности достижения определенных результатов (c. 309 УПК Франции).
В уголовном процессе Нидерландов, также как и во Франции, не любое
нарушение закона является основанием для исключения доказательства. Данный
вопрос регулируется, как законодательно (ст. 359a УПК Нидерландов), так и на
основании судебной практики Верховного Суда Нидерландов. Разъясняя нормы
закона, Верховный Суд Нидерландов установил, что какие-либо правовые
последствия в связи с нарушением процессуальных норм в стадии
предварительного расследования при собирании доказательств возможны в
случае, если нарушение затрагивает права обвиняемого, которые не могут быть
восстановлены. Например, если в результате неуведомления обвиняемого о Ж.
Прадель приводит примеры, касающиеся нарушений при производстве обысков и
наложения арестов (ст. 56, 56.1, 57, 59, 76, 95 УПК Франции), а также
прослушивания телефонных разговоров адвоката без информирования
председателя адвокатской палаты (ст. 100-7 УПК Франции).
Можно привести пример, касающийся вопроса исключения заключения
эксперта в уголовном процессе Нидерландов в случае нарушения закона и прав
обвиняемого. Так, в некоторых нормативно-правовых актах прямо закреплена
обязанность должностных лиц откладывать для обвиняемого сравнительные
образцы для проведения проверочного исследования в другой лаборатории, на
случай, если он заявит об этом. Верховный Суд Нидерландов не раз указывал, что
в случае нарушения данного права обвиняемого заключение эксперта,
предоставленное стороной обвинения, не может быть признано в качестве
доказательства, в противном случае решение суда подлежит отмене.
65
В уголовном процессе Германии сведения, добытые с нарушением закона,
как и во Франции и Нидерландах, не всегда подлежат исключению из
доказательственной базы. В литературе отмечается, что суды анализируют.
В каждом конкретном деле они стараются соблюсти баланс интересов
государства и прав обвиняемого. Так, доказательства, полученные с нарушением
конституционных прав человека, не признаются в качестве доказательств. В ст.
136а УПК Германии отдельно закреплена норма про недопустимость незаконных
форм допроса обвиняемого и полученных вследствие их проведения сведений,
даже если он даст согласие на их использование. Как разъяснил Верховный Суд
Германии, нарушение иных процессуальных прав может повлечь непризнание
сведений в качестве доказательств только в случае их существенности.
Таким образом, в уголовном процессе всех изученных нами
континентальных государств судом рассматривается вопрос нарушения закона и
прав стороны защиты при собирании доказательств, в том числе и заключения
эксперта. Однако доказательственное право России и Украины предусматривает
более жесткий подход к исключению ненадлежаще полученных доказательств.
В континентальном уголовном процессе России, Украины, Франции,
Нидерландов и Германии заключение эксперта оценивается также с точки зрения
его достоверности.
В отечественной и украинской уголовно-процессуальной литературе вопрос
оценки достоверности заключения эксперта освещен достаточно подробно и
хорошо доктринально разработан
1
. Среди критериев оценки достоверности
заключения эксперта учеными выделяются: соответствие другим доказательствам
по делу, логическая обоснованность хода и результатов экспертного
исследования, полнота и всесторонность, научная обоснованность.
Надо признать, что некоторые судьи упоминали о методиках,
использованных экспертом, но ни в одном из решений они не ставились под
сомнение. В изученных приговорах также отсутствовало упоминание о том, что
сторона защиты возражала по поводу научной обоснованности имеющихся в деле
1
Аверьянова T.B. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М: Норма ИНФРА-М, 2012
66
заключений экспертов
1
.
В уголовном процессе Нидерландов требования к оценке достоверности
заключения эксперта в основном установлены решениями Верховного Суда
данного государства. Так, в 1989 г. Верховный Суд Нидерландов, отменяя
обвинительный приговор суда апелляционной инстанции по делу об
изнасиловании, указал, что недопустимо без надлежащих объяснений класть в
основу обвинительного приговора заключение эксперта, которое сторона защиты
пыталась оспорить. Обвиняемый по данному делу, в частности, ссылался на
американскую научную литературу в целях опровержения надежности методики,
По мнению А.В. Кудрявцевой, под научной обоснованностью заключения
эксперта понимается правильность научных положений, используемых при
аргументации выводов, и применяемых методик, умение эксперта правильно
пользоваться экспертной терминологией. Верховный Суд Нидерландов также не
раз высказывал свою позицию, согласно которой если эксперт не следовал
методикам, описанным в нормативных актах, судам нельзя использовать его
заключение в качестве доказательства и класть в основу обвинения, поскольку
существует презумпция, что такие методики являются надежными.
В 1998 г. Верховный Суд Нидерландов анализировал решение суда
апелляционной инстанции по делу об убийстве («shoeprint» case или Helmondse
carnavalsmoord) , в рамках рассмотрения которого несмотря на возражения
стороны защиты по вопросу компетентности сведущего лица, суд признал без
надлежащего объяснения его показания. Верховный Суд Нидерландов, отменяя
указанный приговор, отметил, что если сторона защиты критикует кандидатуру
эксперта, суду требуется оценить, насколько эксперт исходя из его профессии,
образования и опыта способен проводить соответствующее исследование, какие
методы он применил, в какой степени методы и выводы надежны, а также
компетентность эксперта в применении указанного им метода. В 2009 г.
законодатель воспроизвел данные критерии в ст. 51l УПК Нидерландов.
В уголовном процессе Франции достоверность результатов экспертизы
оценивается с точки зрения личных качеств эксперта (владение навыками
1
Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам
67
исследования и понимание им своей роли в процессе, профессиональная
беспристрастность, компетентность) и надежности примененных им методик.
Одним из первых известных дел, являющимся показателем значимости оценки
достоверности заключения эксперта во Франции, является дело Мари Бенар,
обвиняемой в середине XX века в отравлении своих родственников в целях
получения наследства. По данному делу возник спор по поводу обоснованности
методик, используемых в токсикологии. Сторона защиты оспаривала выводы
официально назначенных экспертов, поставив экспертам вопрос научного
характера: «Мог ли мышьяк проникнуть в останки уже погребенных трупов из
земли на кладбище?». Вопрос остался невыясненным. В итоге Мари Бенар
оправдали в связи с сомнениями в ее виновности.
В уголовном процессе Германии при оценке достоверности заключения
эксперта суду, исходя из разъяснений Верховного Суда Германии, необходимо
проверять фактическое основание, методы и содержание заключения эксперта,
насколько они соответствуют стандартам, утвержденным в соответствующей
области знания и описанным в специальной литературе, а также требуется
оценивать заключение эксперта с точки зрения языкового стиля, который может
указывать на наличие заинтересованности, и логической обоснованности
исследования. Верховный Суд Германии указал, что оценка должна особенно
ужесточиться тогда, когда сторона защиты оспаривает заключение официального
эксперта иным заключением.
Таким образом, можно отметить, что в уголовном процессе России,
Украины, Франции, Нидерландов и Германии критерии оценки достоверности
заключения эксперта схожи. Кроме того, учеными указанных государств
отмечается, что оценка достоверности заключения эксперта лицами, не
обладающими специальными знаниями, на практике является затруднительной, в
связи с чем его выводы часто принимаются на веру
С дореволюционного периода в России ведется дискуссия о возможности
субъекта, не владеющего специальными знаниями, оценить достоверность, а
особенно научную обоснованность, заключения эксперта в целях расследования и
68
разрешения уголовного дела
1
.
Л.Е. Владимиров считал, что судьи и присяжные заседатели «не могут быть
посвящены в тайны науки в течение одного судебного заседания», т.е. они не в
состоянии критически оценить научную основу заключения эксперта в отличие от
«внешних признаков». В связи с этим он делал вывод, что эксперты являются
научными судьями, «приговор которых является решением специального вопроса
в деле»
Они утверждали, что судью нельзя лишать права оценивать любое из
доказательств по внутреннему убеждению. СИ. Викторский пояснял, что
экспертов нельзя признавать «судьями факта», и данные, на которых они строят
свои заключения, не составляют каких-либо незыблемых истин
2
. М.В. Духовской
полагал, что у судьи должно быть право сопоставить показание эксперта со всеми
другими обстоятельствами дела и в случае обнаружения противоречий между
ними - право отвергнуть его или назначить новую экспертизу.
По мнению Л.Т. Ульяновой, суд может поставить под сомнение
бесспорность научных положений, на которых основывался эксперт, если в
распоряжении суда имеются материалы, показывающие научную
несостоятельность или отсталость той или иной теории, на которой основывался
эксперт. И.Л. Петрухин предлагал компенсировать отсутствие специальных
знаний не только изучением специальной литературы, но и опросом специалистов
в непроцессуальной форме (но не в рамках судебного разбирательства) либо
допросом эксперта.
В современный период вопрос оценки научной обоснованности продолжает
оставаться дискуссионным. Одни ученые считают возможным для суда и
следователя (дознавателя) оценить научную обоснованность заключения эксперта,
другие - полагают, что суд не в состоянии оценить ни научную обоснованность
выводов, ни правильность выбора и применения методов исследования, ни
соответствие этого метода современным достижениям данной области научного
1
Викторский СИ. Указ. соч. С. 294
2
Духовской М.В. Указ. соч. С. 230.
69
знания, поскольку для такой оценки судьи должны обладать теми же познаниями,
что и эксперт
1
.
На наш взгляд, следователю, дознавателю, суду затруднительно оценить
научную обоснованность без допроса эксперта и (или) привлечения специалиста в
связи с отсутствием у них запаса специальных знаний, невосполнимого
изучением в короткие сроки специальной литературы.
Пленум Верховного Суда РФ, учитывая сложность проведения
правоприменителем анализа заключения эксперта, указывает, что для оказания помощи
в его оценке по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться
специалист.
Вместе с тем, такой результат в совокупности с результатами, полученными по
вопросу о возможности оценки научной обоснованности, вызывает удивление,
поскольку эффективность оценки научной обоснованности заключения эксперта,
среди прочего, зависит и от его содержания. Если оценка данного критерия вызывает
затруднение, и возникает необходимость привлечения специалиста, то, на наш
взгляд, было бы оправданным в законодательстве закрепить некоторые обязательные
критерии, касающиеся научной обоснованности заключения эксперта
2
. Так, согласно п. 9
ч. 1 ст. 204 УПК РФ эксперту необходимо описать содержание и результаты
исследования с указанием примененных им методик. Включение таких
требований как указание ссылок на литературу или другие источники, которые
эксперт использовал при написании заключения, краткое изложение различных
точек зрения по конкретному вопросу специальных знаний, если они имеются, с
обоснованием своей позиции, погрешность результата исследования с оценкой ее
существенности, на наш взгляд, поможет уполномоченным субъектам
надлежащим образом определить достоверность заключения эксперта. В целом
существенную помощь в работе следователя, дознавателя, прокурора и суда
может оказать организация курсов повышения квалификации и посещение ими
конференций, съездов и иных научных мероприятий в области судебной
1
Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 3 изд., изм. и доп. М.:
Госюриздат, 1950. С. 274
2
Бурков И.В. Заключение и показания эксперта в уголовном процессе. М.: Юрлитинформ,
2010. С. 91
70
экспертизы
1
.
Украинские ученые полагают, что «ознакомление с научной литературой и
методикой исследования, консультация соответствующего специалиста, допрос
эксперта, рецензирование заключения эксперта способствуют выяснению научной
обоснованности экспертного заключения».
В уголовном процессе Нидерландов в целях преодоления проблемы оценки
заключения эксперта учеными исследуется американский опыт, на основании
изучения которого предлагается Верховному Суду Нидерландов сформулировать
критерии, схожие с теми, которые установлены американским прецедентом
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc . По мнению П.Т.К. ван Кампен, их
тяжело будет применять, но ссылаясь на них, стороны смогут свободнее
инициировать обсуждение данного вопроса в рамках судебного разбирательства,
суды первой инстанции - надлежаще оценивать заключение эксперта, а
апелляционные суды - пересматривать соответствующие решения нижестоящих
судов.
В УПК Украины существует похожее требование: заключение эксперта
должно содержать подробное описание произведенных исследований, в том числе
примененные методы, полученные результаты и их экспертная оценка (ст. 102
УПК). Подводя итог, следует отметить, что в континентальном типе уголовного
процесса не без влияния исторических условий сложился принцип оценки
доказательств по внутреннему убеждению. Однако в зависимости от степени
реализации свободы при оценке доказательств в литературе выделяются «жесткая»
и «гибкая» модель оценки доказательств по внутреннему убеждению. Государства,
установившие «жесткую» модель оценки доказательств в уголовном процессе (Россия,
Украина), практически не допускают каких-либо отклонений от принципа свободной
оценки доказательств по внутреннему убеждению в отличие от стран с «гибкой»
моделью оценки доказательств (Франция, Нидерланды, Германия).
В зависимости от наличия легально закрепленных терминов, определяющих
правила оценки доказательств, государства можно поделить на две группы: 1) имеющие
1
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 № 28 «О судебной
экспертизе по уголовным делам.
71
подобные термины, такие как относимость, допустимость, достоверность (Россия,
Украина); 2) не имеющие их (Франция, Нидерланды, Германия).
Оценка заключения эксперта в уголовном процессе указанных государств
подчиняется общим требованиям, касающимся всех доказательств. Во-первых,
заключение эксперта в изученных континентальных правопорядках оценивается с точки
зрения относимости содержащихся в нем сведений к обстоятельствам расследуемого и
рассматриваемого дела. Во-вторых, континентальные суды проверяют, отвечает ли
порядок получения заключения эксперта требованиям законодательства и правам
обвиняемого. В-третьих, они должны оценивать достоверность заключения эксперта.
Особую сложность представляет оценка достоверности заключения
эксперта, поскольку субъекты, обязанные ее осуществлять, не обладают
специальными знаниями. Учеными исследованных стран даются методические
рекомендации по вопросу его надлежащей оценки. Автором настоящей работы в целях
наиболее полной оценки его достоверности предложено дополнить законодательный
перечень требований к содержанию заключения эксперта. По нашему мнению, в ст.
204 УПК РФ следует включить требование об указании литературы или других
источников, которые эксперт использовал при написании заключения, о кратком
изложении различных точек зрения по конкретному вопросу специальных знаний,
если они имеются, с обоснованием экспертом своей позиции, а также об обозначении
погрешности результата исследования с оценкой ее существенности.
3.3 Критерии оценки заключения эксперта в англо-американском
уголовном процессе.
Как и в континентальном уголовном процессе, заключение (показания)
эксперта в англо-американском типе уголовного судопроизводства оцениваются с
учетом базовых начал доказательственного права и правил, касающихся как всех
доказательств, так и непосредственно указанных их видов.
В англо-американском уголовном процессе суд, оценивая доказательства,
использует принцип «отсутствия разумного сомнения» (beyond a reasonable
doubt), выработанный в XVII-XVIII вв . Согласно данной концепции сторона