42
занимаемая должность; 5) сведения о предупреждении эксперта об
ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 6) вопросы, поставленные
перед экспертом; 7) объекты исследований и материалы, представленные для
производства судебной экспертизы; 8) данные о лицах, присутствовавших при
производстве судебной экспертизы; 9) содержание и результаты исследований с
указанием примененных методик; 10) выводы по поставленным перед экспертом
вопросам и их обоснование. Выводы, обоснованные ответы на вопросы, поставленные
лицом, привлекшим эксперта, или следственным судьей либо судом, поручившим
проведение экспертизы. Таким образом, украинский и российский законодатели, давая
определение заключению эксперта, акцентировали внимание на его содержании и
субъектах, управомоченных ставить вопросы эксперту. Хотя украинский
законодатель выделяет в определении, что заключение эксперта является
результатом проведения экспертизы, следует напомнить, что исходя из
закрепившихся форм специальных знаний в уголовном процессе России и Украины
указанное отличие несущественно и носит технико-юридический характер.
В УПК Франции не закреплено определение заключения эксперта. Вместе с тем,
понимание данного понятия аналогично украинскому и российскому, поскольку
оно составляется экспертом только в результате проведения экспертизы .
Голландское определение заключения эксперта отражает отмеченное нами ранее
отсутствие дифференциации форм использования специальных знаний, существующей
в уголовном процессе России и Украины. На основании ч. 4 ст. 344 УПК
Нидерландов под заключением эксперта понимается документ, в котором
содержится результат выполнения порученного ему задания по В уголовно-
процессуальном законодательстве Украины закреплены схожие с российскими
требования к содержанию заключения эксперта. Согласно ст. 102 УПК Украины
«в заключении эксперта должно быть указано: 1) когда, где, кем (имя,
образование, специальность, свидетельство о присвоении квалификации
судебного эксперта, стаж экспертной работы, научная степень, ученое звание,
должность эксперта) и на каком основании была произведена экспертиза; 2) место
и время производства экспертизы; 3) кто присутствовал при производстве
экспертизы; 4) перечень вопросов, которые были поставлены эксперту; 5)
43
описание полученных экспертом материалов и какие материалы были
использованы экспертом; 6) подробное описание произведенных исследований, в
том числе методы, примененные в исследовании, полученные результаты и их
экспертная оценка; 7) обоснованные ответы на каждый поставленный вопрос.
Если при проведении экспертизы будут выявлены сведения, имеющие значение
для уголовного производства и по поводу которых не ставились вопросы, как
российский, так и украинский эксперт, вправе указать о них в заключении.
Эксперт дает заключение от своего имени, обязательно подписывает его и несет
личную ответственность.
В УПК Франции требования к содержанию заключения эксперта изложены
очень кратко. Так, существует требование, что заключение эксперта должно
включать содержание исследования и выводы (ст. 166 УПК Франции). Кроме
того, на основании указанной статьи эксперт должен подписать заключение и
указать имена и статус лиц, которые под его руководством ему ассистировали, и
за действия которых он несет ответственность. Вместе с тем, французские ученые
дают подробные рекомендации по данному вопросу, описывая, как и в
российской доктрине, вводную, описательную и резолютивную части заключения
эксперта. В Уголовно-процессуальном кодексе Германии не закреплено понятие
заключения эксперта, хотя его понимание схоже с голландским определением.
В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта заключение
должно содержать: 1) сведения о квалификации, опыте в соответствующей
области специальных знаний и аккредитации эксперта и лица, чьи исследования,
измерения, эксперименты, а также выводы, эксперт использовал при составлении
заключения, а также информацию о том, осуществлял ли эксперт контроль за
действиями этого лица; 2) ссылки на литературу или другие источники, которые
он использовал при написании заключения; 3) изложение фактов, являющихся
основанием выводов эксперта, или иных фактов, существенных для составления
заключения; 4) информацию о том, какие из представленных эксперту факты
существенны для дела, установление каких фактов находится в компетенции
эксперта, и какими знаниями для составления заключения он не обладает; 5)
краткое изложение различных точек зрения по конкретному вопросу специальных
44
знаний и обоснование своей позиции; 6) если эксперт в связи с отсутствием
соответствующих специальных знаний не в состоянии дать заключение, то он
должен указать специальность, которая требуется для дачи заключения; 7)
информацию, на основании которой суд может установить достоверность
представленного заключения; 8) выводы; 9) заявление эксперта о том, что он
понимает свою обязанность перед судом и действует в соответствии с ней; 10)
заявление эксперта о том, что заключение истинно исходя из его знаний и
убеждений, и что он понимает, что дача заведомо ложного заключения считается
преступлением. Как отмечает американский ученый М. Бауерс, который не раз
выступал в качестве эксперта, заключение обычно состоит из следующих частей в
указанной последовательности: введение, выводы, объяснение выводов,
пошаговое описание процесса исследования, информация и данные, которые
эксперт использовал при его составлении (Bowers М. Op. cit. Р. 93-95). В
законодательстве некоторых штатов США можно встретить требования к
содержанию заключения эксперта. Так, в законодательстве штата Аляска
закреплено, что заключение эксперта должно включать сведения об эксперте,
указание на его образование и опыт, а также заявление о том, что исследования
были осуществлены с должной осторожностью, и что доказательства
использовались в соответствии с принятыми процедурами. К нему должно быть
приложено заявление о даче присяги. (§ 12.45.084 Кодекса уголовного процесса
1962 г. / Статуты Аляски (по сост. на 05.10.2015). В законодательстве штата
Алабама установлено, что заключение эксперта должно включать дату и время
поступления доказательств (материалов) в учреждение; сведения о лицах,
которые доставили и получили посылку; сведения об учреждении, где
проводилась экспертиза; краткое описание доказательств (материалов); тип
исследования или анализа; сведения о лицах, их осуществлявших; дата их
проведения, результаты. Оно должно быть подписано и содержать заверение, что
под угрозой уголовного наказания эксперт дает достоверные и корректные
результаты исследования (§ 12-21-300 Кодекса Алабамы 1975 г. (по сост. на
05.10.2015) может быть составлено как по итогам экспертизы, так и для
сообщения информации специального характера.
45
Таким образом, в континентальном и англо-американском уголовно-
процессуальном процессе заключение эксперта представляет собой документ,
составленный экспертом по итогам производства экспертизы и (или) в целях
предоставления информации по вопросам, требующим использования
специальных знаний.
В то же время показания эксперта в уголовном процессе обоих
правопорядков носят устный характер. Так, в России они определяются как
сведения, сообщенные экспертом на допросе, проведенном после получения его
заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (ч. 2 ст. 80
УПК РФ). Они могут быть получены следователем, дознавателем или судом. В
уголовно-процессуальном законе Украины не дано специального определения
показаний эксперта. Однако если проанализировать ч. 1 ст. 95 УПК Украины,
согласно которой под показаниями понимаются сведения, которые
предоставляются в устной или письменной форме во время допроса
подозреваемым, обвиняемым, свидетелем, потерпевшим, экспертом относительно
известных им обстоятельств в уголовном производстве, имеющие значение для
этого уголовного производства, то можно выявить определенное сходство с
российским пониманием показаний эксперта. В уголовном процессе Нидерландов
показания эксперта рассматриваются как сведения, основанные на научных и
иных знаниях эксперта и сообщенные им в судебном заседании в пределах его
компетенции по вопросам, для выяснения которых соответствующее мнение
испрашивалось, относительно либо безотносительно представленного им
заключения (ст. 343 УПК Нидерландов). В УПК Франции и Германии не
содержится понятие показаний эксперта, однако из законодательных норм
очевидно, что они носят устный характер и могут быть получены в результате
личного допроса эксперта.
В законодательстве и доктрине Соединенного Королевства и США
различаются понятия «expert report» (заключение или доклад эксперта) и «expert
testimony» (показания эксперта). Показания эксперта в отличие от заключения даются в
устной форме в ходе его допроса.
Теперь перейдем непосредственно к соотношению правового значения
46
заключения и показаний эксперта в континентальном и англо-американском
уголовном процессе.
В континентальном уголовном процессе заключение эксперта и показания
эксперта признаются в качестве доказательств. Однако согласно УПК России, Украины
и Франции показания эксперта там носят «подчиненный характер», поскольку
могут быть даны только после представления им заключения для его разъяснения
или дополнения (ст. 205 УПК РФ, ч. 7 ст. 101 УПК Украины, ст. 168 УПК Франции).
В уголовном процессе Нидерландов эксперт по решению суда может провести
экспертизу или сообщить информацию специального характера без составления
заключения, предоставив необходимые сведения в устной форме (ч. 2 ст. 511 УПК
Нидерландов).
Важно отметить, что в континентальном уголовном процессе дача
заключения и показаний эксперта может сопровождаться определенными
формальными обязательствами: принесением присяги или предупреждением об
уголовной ответственности, соблюдение которых имеет определенное правовое
значение. По существу они имеют одну и ту же цель: получить от эксперта
достоверные заключение и (или) показания. Нарушение данных требований может
повлечь, с одной стороны, наступление неблагоприятных для эксперта последствий в
случае дачи им заведомо ложных сведений, а с другой, исключение
Германия: в ст. 161а УПК Германии закреплено право прокурора
допрашивать эксперта, в ст. 244 УПК Германии установлено право
председательствующего судьи допросить эксперта; Франция: в ст. 168 УПК
Франции регламентирован порядок допроса эксперта на предварительном
следствии, а в ст. 434 УПК Франции со ссылкой на ст. 168 УПК Франции - в
рамках судебного разбирательства заключения (показаний) эксперта из
доказательственной базы или отмену приговора вышестоящим судом.
В уголовном процессе России эксперт предупреждается об уголовной
ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 5 ст. 57 УПК РФ). В Украине
эксперт предупреждается об уголовной ответственности как за дачу заведомо ложного
заключения, так и за отказ без уважительных причин от исполнения возложенных на
него обязанностей (ч. 2 ст. 102 УПК Украины). Во французском уголовном процессе
47
согласно ст. 160 УПК и 434 УПК Франции эксперт обязан принести присягу до дачи
заключения перед следственным судьей, магистратом или судом, если он не включен в
реестр экспертов. В уголовном процессе Нидерландов по общему правилу не требуется
приводить эксперта к присяге перед дачей заключения. Однако согласно уголовно-
процессуальному законодательству Нидерландов следственный судья может привести
эксперта к присяге, например, в случае если, по его мнению, есть основания
предполагать, что указанное лицо не сможет появиться на судебном заседании, или
существует угроза его здоровью или благополучию, и предотвращение этой опасности
более существенно, чем его допрос на судебном заседании, либо представление
заявлений, данных под присягой, необходимо для получения признания
обвиняемого.
В рамках судебного разбирательства в уголовном процессе Украины,
Нидерландов и Франции эксперту обязательно требуется принести присягу (ч. 1 ст. 356
УПК Украины, ч. 2 ст. 51m УПК Нидерландов, ст. 434 УПК Франции). В Германии
эксперт приносит присягу по усмотрению суда (ст. 79 УПК).
В Украине уголовная ответственность за дачу заведомо ложного
заключения экспертом и за его отказ от дачи заключения предусмотрена ст. 384 и
ст. 385 Уголовного кодекса Украины соответственно. Во Франции за дачу
заведомо ложных сведений при составлении заключения или показаний эксперт
несет уголовную ответственность по ст. 434-20 УК Франции.
В российском уголовно-процессуальном законодательстве в ст. 269 УПК РФ
указывается, что эксперт предупреждается об ответственности, о которой
упоминается в ст. 57 УПК РФ. Как уже нами обозначалось, в ст. 57 УПК РФ речь идет
об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307
УК РФ. Однако статья 307 УК РФ упоминает и об ответственности за дачу экспертом
заведомо ложных показаний, поэтому считаем, что эксперт должен в суде
предупреждаться и об ответственности за это
В континентальном уголовном процессе России, Украины, Нидерландов и
Франции заключение эксперта, полученное в рамках расследования уголовного дела,
суд указанных государств может признать в качестве доказательства и положить в
основу приговора, поскольку у него не существует обязанности в каждом случае
48
вызывать эксперта в судебное заседание для дачи показаний.
В то время как в уголовном процессе Германии в связи с более жестким подходом
к соблюдению принципа непосредственности заключение эксперта признается
доказательством только тогда, когда эксперт лично присутствует в судебном заседании
и дает показания.
Оглашение заключения в отсутствие эксперта возможно в случаях,
указанных в ч. 1 ст. 251 УПК Германии, а именно:
1)если обвиняемый имеет защитника, и прокурор, защитник и обвиняемый
согласны на оглашение его заключения или прежних показаний;
2) если эксперт умер или по иным причинам не может быть допрошен в
предсказуемые сроки;
3)если документ или прежние показания устанавливают наличие или
размер материального ущерба.
В Германии эксперт несет уголовную ответственность как за ложные
показания, данные без присяги, так и за нарушение присяги согласно ст. 153 и ст.
154 УК Германии соответственно. Отдельно в ч. 2 ст. 251 УПК Германии
перечислены случаи, когда могут быть оглашены показания эксперта, данные
ранее суду. К ним относятся: 1) болезнь и иные непреодолимые обстоятельства,
препятствующие появиться эксперту в ближайшее время; 2) эксперт не может
появиться в разумный срок в связи с дальним расстоянием; 3) если прокурор,
защитник и обвиняемый согласны на оглашение.
Статья 256 УПК Германии также предусматривает случаи, когда заключение
эксперта может быть оглашено без необходимости присутствия эксперта. К ним
относятся, например, дача заключения государственным органом. Термин
«государственный орган» толкуется широко и охватывает, среди прочего,
государственные больницы, учреждения здравоохранения, институты судебной
медицины328. Кроме того, к указанным случаям относятся дача заключений внесенными
в реестр и в связи с этим ранее присягнувшими экспертами, врачами судебно-
медицинских служб, а также заключений, касающихся определения группы крови,
количества алкоголя в крови, оценки незначительного вреда здоровью и др.
Если эксперт при допросе в судебном заседании забудет какой-либо факт,
49
указанный им на предыдущем допросе, эта часть протокола может быть зачитана в
суде для напоминания (ч. 1 ст. 253 УПК Германии).
Кроме того, в уголовном процессе Германии во исполнение принципа
непосредственности суд управомочен проинструктировать судью другого суда по месту
жительства эксперта допросить его в случае его болезни или иных непреодолимых
обстоятельств (ст. 223 УПК Германии).
Судебная практика, существующая в уголовном процессе России,
Нидерландов и Франции показывает, что эксперты редко вызываются в суд для дачи
показаний, и в основу приговора ложатся их письменные заключения, полученные
в стадии расследования.
Так, по мнению К.Ю. Миттермайера, было б опасно и несогласно с
принципом устности читать в суде показания отсутствующих экспертов. Он считал,
что можно полагаться на их заключения, когда эксперт выразил свое мнение
лично с изложением мотивов во время производства судебного следствия, и когда
он в состоянии дать объяснение на каждый вопрос и на предъявленные ему
мнения других экспертов
1
.
В.К. Случевский также указывал, что «начало непосредственности
выражается в требовании, чтобы между судьей и исследуемым событием
преступления существовало по возможности меньше посредствующих
элементов...», и оно находит свое наилучшее отражение в устном допросе
свидетелей. Между тем, по его мнению, «существуют доказательства,
воспринимаемые судом в письменной форме непосредственнее, нежели в в форме
устной» (например, протокол с планом местности или ее фотографией).
В продолжение мысли В.К. Случевского голландский автор П.Т.К. ван
Кампен полагает, что заключение эксперта в письменной форме «более доступно,
наглядно и более надежно в случаях, когда показания приходится давать по
истечении месяцев или иногда лет после проведения исследования»
2
. Вместе с
тем, она считает, что в целях соблюдения принципа непосредственности в УПК В
данном случае К.Ю. Миттермайер не совсем верно ссылается на принцип
1
Миттермайер К.Ю. Перев. и предисл.: Бартенев В. Спб.: ред. Журн. М-ва юст., 1984. С. 390.
2
Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I: Судоустройство /
Под ред. В.А. Томсинова. М: Зерцало, 2008. С. 61
50
устности, говоря в сущности о принципе непосредственности, поскольку
оглашение показаний эксперта также происходит в устной форме, поэтому
нарушения принципа устности не происходит, но отсутствие при этом эксперта
дает основание считать, что непосредственность исчезла, так как между судом и
экспертом появился посредник, получивший и зафиксировавший показания
эксперта на стадии расследования.
Нидерландов нужно ввести норму, согласно которой заключение эксперта
может быть лишь тогда использовано в качестве доказательства, когда оно дано
под присягой, либо подтверждено показаниями присягнувшего эксперта в суде,
поскольку оно не может быть оценено в рамках судебного разбирательства без
анализа компетентности его составившего эксперта.
Важно заметить, что принцип непосредственности с одной стороны,
позволяет гарантировать обвиняемому право на оспаривание позиции официально
назначенного эксперта, а с другой - помогает суду самостоятельно оценить
заключение эксперта, полученное в процессе расследования уголовного дела. На
наш взгляд, отсутствие в континентальном уголовном процессе у суда
обязанности в каждом случае допрашивать эксперта не умаляет значение
принципа непосредственности и не препятствует его реализации. Законодательное
требование о приобщении заключения к материалам уголовного дела позволяет
суду и сторонам внимательно ознакомиться с его содержанием. В связи с тем, что
заключение эксперта составляется лично экспертом, и суд самостоятельно
исследует его заключение, между ними нет «какого-либо звена» или
«посредника», интерпретирующих данное доказательство, а затем сообщающих
информацию суду. В случае возникновения вопросов у суда или сторон, как уже
указывалось, эксперт может быть вызван на допрос. В континентальном
уголовном процессе суду не следует при отсутствии необходимости вызывать
эксперта в судебное заседание. Данное решение должно приниматься в
зависимости от конкретных обстоятельств, а не по требованию закона. Но важно
помнить, что личное присутствие эксперта способствует более понятному и
детальному разъяснению вопросов, для решения которых требуется наличие
специальных знаний, а также тщательной оценке достоверности его выводов,
51
поэтому не следует пренебрегать правом вызова эксперта из-за кажущейся
очевидности и бесспорности его выводов.
В англо-американском уголовном процессе соотношение заключения и
показаний эксперта в некоторых случаях отлично от его континентального типа в связи с
существованием там института hearsay. Указанный институт предполагает признание
недопустимыми сведений, полученных вне суда от лица, которое либо не явилось в
судебное заседание, либо изменило показания (out-of-court statements) . Важными
«гарантами» соблюдения данного правила в целях получения достоверных
доказательств, согласно мнению американских исследователей, считаются
проведение перекрестного допроса, дача присяги (торжественного
подтверждения) и возможность суда увидеть манеру поведения лица.
Следует отметить, что из правила недопустимости hearsay в федеральном
уголовном процессе США существуют исключения. В судебной практике США возникал
вопрос, является ли заключение эксперта одним из них, а именно считается ли оно
официальным документом (public record) или деловым документом (business record),
представление которых возможно в судебном заседании c учетом условий,
определенных ст. 803 (8) и ст. 803 (6) ФПД США соответственно. разбирательства
против обвиняемого, не может быть признан допустимым доказательством.
Рассматривая в контексте института hearsay правовое значение заключения
эксперта в англо-американском уголовном процессе, следует вспомнить о том, что в
США и Соединенном Королевстве стороны привлекают эксперта в качестве свидетеля.
На основании VI поправки к Конституции США в рамках судебного разбирательства
обвиняемому гарантируется право оспорить позицию свидетеля стороны обвинения
путем проведения его перекрестного допроса (Confrontation Clause). Верховный Суд
США в решении по делу Crawford v. Washington (2004) установил, что Отцы-
основатели не позволили бы признать допустимыми заявления свидетеля, который не
появился в судебном заседании, за исключением случаев, когда свидетель недоступен
для дачи показаний в суде, и обвиняемому была предоставлена возможность провести
его предварительный перекрестный допрос. В 2009 г. Верховный Суд США подтвердил
указанную позицию по делу Melendez-Diaz v. Massachusetts указав, что эксперты
стороны обвинения должны в устной форме изложить свои выводы, поскольку во