52
исполнение VI поправки к Конституции США обвиняемый не может быть осужден
на основании заключений, полученных вне судебного разбирательства, за
исключением вышеуказанных случаев.
Кроме того, в 2011 г., рассматривая дело Bullcoming v. New Mexico,
Верховный Суд США указал, что эксперт, проводивший исследование, должен лично
явиться в зал судебного заседания, поскольку показания его коллеги не позволяют
передать информацию о том, что эксперт узнал и наблюдал в процессе исследования, а
также «выявить погрешности или ложь» в его заключении, что в свою очередь
нарушает право обвиняемого оспорить позицию стороны обвинения.
Таким образом, во исполнение принципа hearsay в федеральных судах США
заключение эксперта, представленное стороной обвинения, по общему правилу
является недопустимым доказательством. Однако эксперту разрешается давать
показания, используя заключение в целях напоминания. Касательно возможности
стороны защиты представлять заключения экспертов в уголовном процессе США
судебная практика предлагает решения с прямо противоположными выводами350.
По мнению американских исследователей, обвиняемому следует позволить
предоставлять заключение эксперта, поскольку вышеуказанные ограничения
направлены только на защиту прав обвиняемого.
Вместе с тем, суды некоторых штатов США признавали заключение
эксперта либо официальным документом, либо деловым документом, что давало
основание признавать его в качестве доказательства на основании правил об
исключениях из hearsay.
Как отмечается исследователями, почти каждый штат США создал
законодательную конструкцию, позволяющую признавать заключение эксперта в
качестве доказательства, даже когда эксперт доступен и не подвергался
предварительному перекрестному допросу. Зарубежный исследователь П.
Мецгер, показывая разнообразие подходов к правовому значению заключения
эксперта как доказательства, классифицирует статуты на 4 группы. Однако в
связи с тем, что приведенная ею классификация не имеет единого основания, что,
две группы, которые она выделяет, можно объединить в одну, а выделяемая ею четвертая
группа статутов может иметь черты других групп, но вычленяется на том основании, что
53
обвиняемый должен вызвать эксперта, давшего заключение, и допрашивать его в рамках
case-in-chief («defense subpoena» statutes) - этапа судебного разбирательства, когда сторона
представляет свои доказательства. Противоположно ему - этап опровержения (rebuttal),
когда сторона оспаривает доказательства, представленные другой стороной.
в свою очередь, приводит к тому, что одни и те же статуты попадают в
разные группы, предлагаем ее несколько изменить, безусловно, не умаляя
значения научного исследования П. Мецгер, на основе которого представилось
возможным выявить существующую дифференциацию. Так, на наш взгляд,
положения статутов можно поделить на две группы в зависимости от того,
предусматривают ли они обязанность стороны обвинения уведомить обвиняемого
о том, что она собирается представить заключение эксперта в качестве
доказательства в суде.
В первой группе статутов закреплено, что сторона обвинения обязана
уведомить обвиняемого о намерении использовать заключение эксперта в
качестве доказательства и направить ему копию, а обвиняемый или его защитник
в свою очередь могут изъявить желание о личном допросе эксперта (иначе
презюмируется его отказ от права, предусмотренного поправкой VI Конституции
США) («notice and demand» statutes). Требование о личном допросе (demand)
эксперта должно быть направлено в срок, определяемый либо моментом
получения обвиняемым уведомления, либо началом предварительного судебного
слушания или судебного разбирательства. Срок варьируется в зависимости от
требований, изложенных в законодательстве штата США. Например, в штате
Айова обвиняемый или его защитник могут потребовать допросить эксперта
криминалистической лаборатории лично не позднее, чем за 10 дней до судебного
разбирательства. В эту же группу можно включить также и те статуты (хотя П.
Мецгер выделяет их в отдельную группу), в которых указано, что обвиняемый
или его защитник должны обосновать необходимость вызова эксперта либо
подтвердить под присягой, что он намерен допросить эксперта, т.е. в некоторых
штатах США наличие волеизъявления обвиняемого недостаточно («notice and
demand-plus» statutes).
Во второй группе статутов к стороне обвинения не предъявляется
54
требование уведомить обвиняемого о проведении экспертизы и ее результатах.
Бремя лежит на обвиняемом и его защитнике подать вовремя досудебное
заявление о вызове эксперта в суд («anticipatory demand» statutes). Защитники в
таких штатах США, осознавая возможность назначения экспертизы, составляют
соответствующее требование.
В решениях федеральных судов и судов штатов США поднимался вопрос о
конституционности подобных актов об отказе обвиняемого от своего права, и
суды в своих решениях обосновывали прямо противоположные выводы. На
основании решений Верховного Суда США по делам Diaz v. United States (1912) и
Chambers v. Mississippi (1973) права обвиняемого, гарантированные Confrontation
Clause, не являются абсолютными и могут быть добровольно им отвергнуты . В
2009 г. по вышеупомянутому делу Melendez-Diaz v. Massachusetts Верховный Суд
США признал нарушающими право обвиняемого оспорить позицию стороны
обвинения положения, которые позволяют стороне обвинения не уведомлять
обвиняемого о ее намерении использовать заключение эксперта в качестве
доказательства по делу. Варианты «notice and demand» и «notice and demand-plus»,
по мнению Верховного Суда США, являются конституционными .
Позиции американских исследователей также расходятся по вопросу
конституционности актов об отказе обвиняемого от своего права оспорить
позицию эксперта в рамках перекрестного допроса. П. Джианнели признал не
нарушающими Конституцию США варианты «notice and demand» и «notice and
demand-plus». П. Мецгер с ним не соглашается и критикует любую
законодательную и правоприменительную практику штатов США по признанию
заключения эксперта допустимым, поскольку в целях ускорения и снижения
издержек судебного процесса она нарушает конституционное право обвиняемого
на перекрестный допрос свидетеля обвинения и перелагает бремя доказывания со
стороны обвинения на сторону защиты. По ее мнению, суды при принятии
подобных решений необоснованно исходят либо из презумпции компетентности
эксперта и достоверности его заключения, либо из публичного интереса, либо
признания заключения в качестве исключения из правила hearsay.
В английском уголовном процессе подход к признанию заключения
55
эксперта в качестве доказательства без его личного присутствия более гибкий,
нежели в США. В Англии, Уэльсе и Северной Ирландии, если эксперт любой из
сторон не сможет присутствовать в суде, необходимым условием для признания
его допустимым считается получение согласия суда. При этом английский суд
должен учитывать содержание заключения, причины, по которым эксперт не
будет давать показания, риск возникновения несправедливости в отношении
обвиняемого в отсутствие эксперта и иные обстоятельства368. В Шотландии
заключение эксперта может быть представлено в качестве доказательства, если
обе стороны достигли согласия в этом вопросе. Отдельно закреплена норма о том,
что заключение, подписанное двумя экспертами, назначенными
государственным секретарем (Secretary of State) или главным констеблем полиции,
также может быть признано допустимым доказательством, если сторона,
намеренная его использовать в суде, вручила копию заключения другой стороне не
позднее 14 дней до начала судебного разбирательства (предварительного слушания
в случае, если дело рассматривается в Высоком суде правосудия), и та сторона не
представила возражений в семидневный срок с момента получения копии
заключения (если по решению суда он не был продлен) .
Приходя к заключению, следует обозначить основные выводы по данному
параграфу.
Считаем, что правовое значение заключения и показаний эксперта
предопределяется типом уголовного процесса.
Проводя соотношение между правовым значением заключения эксперта и его
показаний, диссертант исходил из того, что в изученных государствах сведения,
предоставляемые экспертом, могут выражаться в письменной форме в виде заключения
(в некоторых странах оно именуется доклад), а также в устной форме в виде
показаний.
Как в континентальном, так и в англо-американском уголовном процессе в целях
получения достоверных сведений эксперт в зависимости от требований национального
законодательства либо приносит присягу, либо предупреждается об уголовной
ответственности в связи с дачей заключения или показаний. В случае дачи экспертом
заведомо ложных сведений он привлекается к уголовной ответственности, а приговор
56
может быть отменен вышестоящим судом.
В континентальном уголовном процессе заключение эксперта, полученное на
стадии расследования уголовного дела, рассматривается как самостоятельный вид
доказательства, который суд в результате его оценки вправе положить в основу
приговора. Принцип непосредственности, существующий в изученных нами
правопорядках с континентальным подходом, за исключением Германии, не
предоставляет преимущества показаниям эксперта над его заключением, поэтому в
каждом случае суд не обязан вызывать эксперта в судебное заседание, а вправе
исследовать заключение, составленное экспертом. В уголовном процессе Германии
только в случаях, указанных в законе, суд вправе положить заключение эксперта в
основу приговора, не заслушивая показаний эксперта в обязательном порядке.
В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта,
полученное на этапе расследования, не всегда имеет доказательственное значение в
связи с важностью правила hearsay, на основании которого суд, по общему правилу,
признает в качестве недопустимых доказательств сведения, полученные вне суда от
лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания в
рамках судебного разбирательства.
В федеральных судах США во исполнение VI поправки к Конституции США
заключение эксперта, представленное стороной обвинения, является недопустимым
доказательством, за исключением случаев, когда установлено, что эксперт недоступен
для дачи показаний в суде, или обвиняемому была предоставлена возможность
провести его перекрестный допрос до судебного разбирательства. Вопрос признания в
качестве доказательства заключения эксперта, представленного стороной защиты,
остается неопределенным, поскольку существуют противоречивые судебные
решения. Хотя следует признать, что в некоторых штатах США на основании
статутного законодательства заключение эксперта считается допустимым средством
доказывания, если обвиняемый отказался от своего права на оспаривание
показаний эксперта в суде. Таким образом, практику признания заключения эксперта
в качестве доказательства на территории США нельзя назвать единообразной.
Английское уголовно-процессуальное законодательство несколько
либеральнее, нежели американское. В уголовном процессе Англии, Уэльса и
57
Северной Ирландии в случае отсутствия эксперта в суде, его заключение с
согласия суда может быть признано допустимым. В уголовном процессе
Шотландии допускается признание заключения эксперта в качестве
доказательства, если стороны согласились не приглашать эксперта в судебное
заседание.
3.2 Критерии оценки заключения эксперта
в континентальном уголовном
Вопрос оценки заключения эксперта в континентальном уголовном
процессе следует рассматривать в контексте принципов и правил,
предусмотренных для всех видов доказательств в законодательстве конкретного
государства. Изучение континентального подхода к оценке доказательств следует
начать с проведения анализа теории формальных доказательств и теории оценки
доказательств по внутреннему убеждению, возникших в разные исторические
периоды .
Немалую роль в развитии и становлении современного континентального
уголовного процесса сыграла теория формальных доказательств. По
красноречивому выражению А.Ф. Кони, теория формальных доказательств давала
«в руки судье готовый рецепт, где установлены заранее виды и дозы
доказательных средств, необходимых для излечения подсудимого от недуга,
называемого преступлением», и задача судьи сводилась «к механическому
сложению и вычитанию доказательств»
1
. Период процветания формальных
доказательств он называл «временем связанности внутреннего убеждения судьи»,
когда законодатель, а не правоприменитель оценивал силу как отдельных
доказательств, так и их совокупности.
Однако в конце XVIII в. во времена Великой французской революции, когда
возникла необходимость низложить не только инквизиционный процесс, но и его
«атрибуты», в частности теорию формальных доказательств, появилась теория
свободной оценкдоказательств по внутреннему убеждению, согласно которой
1
Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. 3-е изд. М.: Изд-во СГУ, 2008. С. 10
58
никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Как писал В.К.
Случевский, свободная оценка доказательств «не имеет ничего общего с
она должна быть «продуктом критического отношения судьи как наблюдавшимся
им фактам, так и к тому психологическому процессу, при помощи которого он их
воспринял и оценил»
1
.
В континентальном уголовном процессе России, Украины, Франции,
Нидерландов и Германии можно найти в различной степени элементы и той, и
другой теории оценки доказательств. Л.В. Головко в связи с этим выделяет
«жесткую» и «гибкую» модели свободной оценки доказательств. «Жесткая»
модель согласно его классификации предполагает категоричный отказ от теории
формальных доказательств, «гибкая» характеризуется сохранением некоторых
элементов данной теории, признавая принцип свободной оценки в качестве
общего правила.
Уголовный процесс России и Украины имеет «жесткую» модель оценки
доказательств. В российском уголовно-процессуальном законодательстве
установлено, что судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь,
дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению,
основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств,
руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). По мнению Л.В.
Головко, единственным напоминанием о духе теории формальных доказательств
служит ч. 2 ст. 77 УПК РФ, где речь идет о «несовершенном доказательстве» и
необходимости подкрепления его иными доказательствами для придания ему
определенной силы379. В ст. 94 УПК Украины указывается, что следователь,
прокурор, следственный судья, суд оценивают доказательство на основании
внутреннего убеждения (Прим. - Е.С. - «за своїм внутрішнім переконанням»),
которое «основывается на всестороннем, полном и непредвзятом исследовании
всех обстоятельств уголовного производства, руководствуясь законом...»
2
. В
действующем УПК Украины отсутствует даже норма подобная ч. 2 ст. 77 УПК
РФ, несмотря на ее существование в ст. 74 УПК Украины 1960 г.
1
Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство. С. 110.
2
СлучевскийВ.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство. С. 108
59
В уголовном процессе Франции, Нидерландов и Германии существует
«гибкая» модель оценки доказательств.
В действующем УПК Франции 1958 г. понятие «внутреннее убеждение»
упоминается неоднократно. Так, при рассмотрении уголовного дела в суде
ассизов председательствующий перед удалением в совещательную комнату для
вынесения решения излагает напутственное слово членам жюри (текст его
изложен в ст. 353 УПК Франции381), в конце которого произносит: «Имеете ли вы
внутреннее убеждение (intime conviction)?» Данный принцип упоминается в
качестве общего правила и в отношении иных судов во Франции (ст. 427 и 536
УПК 1958 г.). Вместе с тем, особая доказательственная сила придается в
отдельных случаях полицейским протоколам и рапортам.
В уголовном процессе Нидерландов внутреннее убеждение судьи
ограничивается рядом законодательных требований. Например, суд не может
считать доказанным совершение преступления обвиняемым только на основании
показаний обвиняемого (ч. 4 ст. 341 УПК Нидерландов), или на основании
показаний одного свидетеля (ч. 2 ст. 342 УПК Нидерландов), или только либо
преимущественно на основании документов, содержащих показания лица,
которое невозможно идентифицироваь (ч. 1 ст. 344а УПК Нидерландов).
В уголовном процессе Германии принцип свободной оценки по
внутреннему убеждению (freie beweiswürdigung) закреплен в ст. 261 УПК
Германии. Несмотря на то, что данная норма относится к суду, в научной
литературе указывается, что оценка доказательств происходит и на досудебной
стадии расследования. По мнению немецких исследователей, базовые принципы
уголовного процесса ограничивают усмотрение судьи. По мнению Б.А.
Филимонова, в уголовном процессе Германии существуют исключения из
принципа свободной оценки доказательств, прямо предусмотренные законом386.
Применительно к институту заключения эксперта, следует упомянуть решение
Верховного Суда Германии, согласно которому суд не может на основании
собственного убеждения устанавливать факт, который должен быть установлен на
основании научных данных
1
. Как показывает судебная практика, некоторые
1
Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 80.
60
обстоятельства могут быть установлены только посредством заключения
эксперта, а не иных доказательств. Вместе с тем, важно подтвердить, что в
Германии, как в вышеуказанных нами государствах, суд свободен в оценке
заключения эксперта.
В уголовном процессе России и Украины заключение эксперта, как и любое
доказательство, оценивается с точки зрения относимости, допустимости,
достоверности (ст. 88 УПК РФ, ст. 94 УПК Украины). В уголовно-
процессуальном законодательстве Франции, Нидерландов и Германии не
закреплено терминов, относящихся к оценке доказательств, хотя данное
обстоятельство не означает, что в уголовном процессе указанных государств суд
не руководствуется никакими правилами, рассматривая и разрешая уголовное
дело.
В российском уголовном процессе оценка относимости доказательства
состоит в определении его содержания и связи с обстоятельствами преступления
1
.
Соответственно, сведения о фактах, содержащиеся в заключении эксперта, должны
иметь отношение к рассматриваемому уголовному делу.
Украинское определение относимости доказательства сходно с российским
пониманием соответствующего свойства. Согласно ст. 85 УПК Украины
относимыми являются доказательства, которые не только прямо или косвенно
подтверждают существование либо отсутствие обстоятельств, подлежащих
доказыванию в уголовном судопроизводстве, и других обстоятельств, имеющих
значение для уголовного судопроизводства, но и достоверность либо
недостоверность, возможность либо невозможность использования других
доказательств. Соответственно, заключение эксперта в уголовном процессе
Украины оценивается, относятся ли фактические данные, изложенные в нем, к
расследованному делу, и каково их доказательственное значение.
В континентальном уголовном процессе Франции, Нидерландов и
Германии, доказательства также анализируются на предмет их связи с
обстоятельствами уголовного дела. В зарубежных литературных источниках
Жогина Н.В. М.: Юридическая литература, 1973
61
какие-либо развернутые научные комментарии по данному вопросу отсутствуют,
видимо, считается, что он является очевидным.
Нормативно установленное свойство допустимости в отечественном и
украинском уголовном судопроизводстве традиционно ассоциируется с
требованием соблюдения закона и прав человека. Так, согласно ч. 2 ст. 50
Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование
доказательств, полученных с нарушением федерального закона
1
. Пленум
Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться
полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были
нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или
установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания
и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено
ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных
процессуальными нормами.
В украинском уголовно-процессуальном законодательстве закреплено, что
доказательство будет в любом случае признано недопустимым в случае, если оно
получено с нарушением уголовно-процессуального порядка либо существенным
нарушением прав и свобод человека, гарантированных Конституцией, другими
законами, международными договорами, согласие на обязательность которых дано
Верховной Радой Украины (ст. ст. 86, 87 УПК Украины). Однако в отличие от
российского законодательства УПК Украины закрепил положения теории «плодов
отравленного дерева», в соответствии с которой недопустимыми также признаются
доказательства, добытые с помощью информации, полученной вследствие
существенного нарушения прав и свобод человека.
Украинские исследователи выделяют следующие условия признания
доказательств допустимыми: получение доказательства надлежащим субъектом;
получение доказательства из надлежащего источника; соблюдение надлежащей
процедуры получения доказательства; соблюдение прав и свобод человека,
гарантированных Конституцией и другими законами Украины, международными
договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины;
1
Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе. С. 143