34
признал его виновным в совершении оконченного преступления
1
.
Приготовление к незаконному пересечению российской границы не
является наказуемым в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ и подлежит квалификации по
статьям Особенной части УК РФ лишь при наличии в деянии лица признаков
иного состава тяжкого или особо тяжкого преступления (к примеру,
подделки документов либо использования заведомо подложного документа)
2
.
Непосредственный объект организации незаконной миграции
составляет совокупность общественных отношений в сфере обеспечения
неприкосновенности Государственной границы Российской Федерации и
соблюдения установленного в государстве порядка ее пересечения
иностранными гражданами и лицами без гражданства.
Объективная сторона деяния, предусмотренного ст. 322.1 УК РФ,
характеризуется альтернативными активными действиями, совершенными
посредством:
а) организации незаконного въезда в Российскую Федерацию
иностранных граждан или лиц без гражданства;
б) организации их незаконного пребывания в Российской Федерации;
в) организации незаконного транзитного проезда через территорию
Российской Федерации.
Применительно к ст. 322.1 УК РФ под организацией следует понимать
выполнение лицом любых волевых умышленных действий, направленных на
нарушение установленного законодательными актами и международными
соглашениями Российской Федерации режима въезда, выезда, пребывания и
транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства в
Российской Федерации. Характер действий по организации незаконной
миграции может быть различным и предполагать, например, планирование,
вербовку мигрантов, привлечение должностных лиц контролирующих и
1
Кассационное определениеСК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 мая 2018
г. N 33-О18-16 // Документ опубликован не был. СПС "Гарант".
2
Максимов С.В. Преступления против порядка управления // Уголовное право: Особенная
часть: Учебник / Под ред. проф. Л.Д. Гаухмана и проф. С.В. Максимова. М., 2018. С. 634.
35
правоохранительных органов, налаживание и отработку маршрутов
миграции, разработку способов передвижения мигрантов, приискание
конспиративных средств и др.
В целях уяснения сущности объективной стороны состава организации
незаконной миграции целесообразно конкретизировать дефиниции
"иностранный гражданин", "лицо без гражданства", "незаконное пребывание"
и "транзитный проезд". Здесь необходимо учитывать бланкетный характер
диспозиции ст. 322.1 УК РФ
1
и прибегнуть к нормам иных нормативных
правовых актов в сфере миграции.
Согласно российскому законодательству, иностранным гражданином
признается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской
Федерации и имеющее доказательства наличия у него гражданства
(подданства) иностранного государства. Лицо без гражданства есть
физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не
имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного
государства.
Законно находящиеся в Российской Федерации иностранный
гражданин или лицо без гражданства - это лица, имеющие действительные
вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и
(или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным
законом или международным договором Российской Федерации документы,
подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание
(проживание) в Российской Федерации.
Иностранный гражданин или лицо без гражданства, въехавшие на
территорию Российской Федерации с нарушением установленных правил
либо не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание
(проживание) в Российской Федерации, либо утратившие такие документы и
не обратившиеся с соответствующим заявлением в территориальный орган
федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на
1
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020).
36
осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, либо
уклоняющиеся от выезда из Российской Федерации по истечении срока
пребывания (проживания) в Российской Федерации, а равно нарушившие
правила транзитного проезда через территорию Российской Федерации,
являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и
несут ответственность в соответствии с законодательством Российской
Федерации.
Транзитный проезд через территорию Российской Федерации
иностранных граждан и лиц без гражданства в государство назначения всеми
видами транспорта разрешается по предъявлении российской транзитной
визы, визы на въезд в сопредельное с Российской Федерацией по маршруту
следования государство либо визы государства назначения и действительных
для выезда из Российской Федерации проездных билетов или
подтвержденной гарантии их приобретения в пункте пересадки на
территории Российской Федерации.
По своей конструкции состав организации незаконной миграции
является формальным. Преступление признается оконченным с момента
фактического выполнения одного из альтернативных действий по
незаконному въезду в Российскую Федерацию иностранных граждан или лиц
без гражданства, их незаконному пребыванию или незаконному транзитному
проезду через территорию Российской Федерации. Для квалификации деяния
по ст. 322.1 УК РФ не имеет значения, последовал ли в результате
совершенных организационных действий субъекта незаконный въезд,
пребывание, транзитный проезд мигрантов или же они передумали
(испугались) осуществить таковые в действительности. Вместе с тем, с точки
зрения некоторых авторов
1
, преступность деяния исключается, если
незаконный въезд мигрантов не явился следствием организации незаконной
миграции в силу малозначительности деяния и отсутствия общественной
1
Якимов О., Якимова С. Организация незаконной миграции: проблемы уголовной
ответственности // Уголовное право. 2017. N 1. С. 78 - 79.
37
опасности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).
Упоминание законодателем словосочетания "незаконная миграция" при
конструировании названия ст. 322.1 УК РФ
1
требует дополнительного
приведения данной дефиниции. Под незаконными мигрантами
применительно к анализируемому составу преступления понимаются
иностранные граждане и лица без гражданства, имеющие неправильно
оформленные документы либо вообще не имеющие установленных
законодательством документов на право въезда в Российскую Федерацию
или выезда из нее, либо просрочившие разрешение на транзитный проезд и
пребывание в нашем государстве, либо вообще не имеющие такого
разрешения. Иными словами, незаконные мигранты есть граждане иных
государств и лица без гражданства, нарушившие законодательно
регламентированные правила въезда, выезда, пребывания или транзитного
проезда через Российскую Федерацию.
2.3 Особенности субъективных и квалифицирующих признаков
составов преступлений, предусмотренных ст. 322-322.3 УК РФ
Субъективная сторона простого состава незаконного пересечения
границы характеризуется умышленной формой вины в виде прямого умысла.
Существенное значение при квалификации деяния по ст. 322 УК РФ имеет
установление направленности умысла виновного на достижение цели
незаконного пересечения границы.
В данной ситуации лицо заведомо знает о запрете пересечения границы
без действительных документов на право въезда в Россию или выезда из нее
либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном
законодательством Российской Федерации, но, несмотря на это, осознает, что
пересекает границу и желает этого. Влияние на квалификацию деяния по ст.
322 УК РФ оказывает признак осведомленности лица о пограничной охране
1
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020).
38
того или иного участка границы Российской Федерации (наличие пунктов
пропуска, патрулей, пограничных знаков). Соответственно, в случае
отсутствия такого признака в деянии лица состав преступления отсутствует.
Мотив незаконного пересечения границы (корыстный, личный,
политический и др.) не оказывает влияния на квалификацию деяния по ст.
322 УК РФ.
Субъектом преступления является любое физическое вменяемое лицо,
достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Таким
образом, субъектом анализируемого преступного посягательства может быть
не только мигрант - иностранный гражданин или лицо без гражданства, -
пересекающий границу Российской Федерации без действительных
документов либо без надлежащего разрешения, но и гражданин России,
совершивший те же действия.
В целом анализ материалов судебно-следственной практики по
уголовным делам о незаконном пересечении границы Российской Федерации
свидетельствует о правильной квалификации действий виновных по ст. 322
УК РФ
1
.
Миграционное преступление, регламентированное ч. 1 ст. 322 УК РФ,
по смыслу ч. 2 ст. 15 УК РФ принадлежит к преступлениям небольшой
тяжести и предусматривает максимальный размер санкции за его совершение
в виде лишения свободы сроком до двух лет.
Квалифицированные составы незаконного пересечения
государственной границы сформулированы законодателем в ч. 2 ст. 322 УК
РФ. Уголовный закон относит к таковым пересечение границы России без
действительных документов на право въезда или выезда из страны либо же
без надлежащего разрешения, регламентированного законодательством
Российской Федерации, совершенное:
1
Кассационное определениеСК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 января
2018 г. N 82-О17-57; Кассационное определениеСК по уголовным делам Верховного Суда
РФ от 12 января 2018 г. N 82-О17-56; Кассационное определениеСК по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 31 октября 2019 г. N 41-О19-92 и др. // Документы опубликованы
не были. СПС "Гарант".
39
1) группой лиц по предварительному сговору;
2) организованной группой;
3) с применением насилия;
4) с угрозой применения насилия.
Понятие незаконного пересечения границы, совершенного группой лиц
по предварительному сговору либо организованной группой, определяется с
учетом положений ч. ч. 2 или 3 ст. 35 УК РФ
1
.
Наибольшую практическую сложность вызывает квалификация
интенсивности применения насилия. По общему правилу составом ч. 2 ст.
322 УК РФ охватывается применение любого насилия, включая нанесение
побоев, умышленное причинение легкого вреда здоровью и умышленное
причинение средней тяжести вреда здоровью при отсутствии отягчающих
обстоятельств.
Причинение в результате насильственных действий умышленного
средней тяжести вреда здоровью с отягчающими обстоятельствами или
умышленного причинения тяжкого вреда здоровью находится за рамками ч.
2 ст. 322 УК РФ и требует дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 318 УК
РФ, ч. 2 ст. 112 УК РФ либо соответствующей части ст. 111 УК
РФ.Пересечение границы Российской Федерации, сопровождающееся
применением насилия или угрозой его применения, но непосредственно не
являющегося способом облегчения незаконного пересечения границы,
преодоления сопротивления власти или уклонения от уголовной
ответственности, при отсутствии иных отягчающих обстоятельств надлежит
квалифицировать по совокупности преступлений - по ч. 1 ст. 322 УК РФ и
соответствующей статье УК РФ, предусматривающей ответственность за
1
Определение Верховного Суда РФ от 25 октября 2017 г. N 91-О-17-15 "Приговор по делу
о подстрекательстве, пособничестве в покушении на незаконное пересечение
Государственной границы РФ без действительных документов на право выезда из РФ и
без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством
РФ, оставлен без изменения, так как наказание виновным назначено с учетом характера и
степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности
каждого, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных" //
Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
40
совершение деяний против жизни и здоровья и порядка управления.
В основном своем содержании уголовно-правовая характеристика
обозначенных выше миграционных преступлений, криминализированных в
ч. 2 ст. 322 УК РФ, совпадает с признаками, характерными для ч. 1 ст. 322
УК РФ. Но в отличие от состава преступления, закрепленного в ч. 1 ст. 322
УК РФ, субъективная сторона деяния, предусмотренного ч. 2 этой же нормы
(в части совершения с применением насилия или с угрозой его применения),
может выражаться умышленной формой как в виде прямого, так косвенного
умыслов.
Предусмотрев за совершение миграционных преступлений,
урегулированных ч. 2 ст. 322 УК РФ, максимальный размер наказания до
пяти лет лишения свободы, законодатель тем самым отнес их к
преступлениям средней тяжести.
В примечании к ст. 322 УК РФ содержится специальное основание,
освобождающее лицо от уголовной ответственности за незаконное
пересечение границы Российской Федерации. В силу настоящего указания
уголовного закона действие настоящей нормы не распространяется на случаи
прибытия в Россию с нарушением правил пересечения границы иностранных
граждан и лиц без гражданства для использования права политического
убежища
1
в соответствии с Конституцией РФ, если в действиях этих лиц не
содержится иного состава преступления (например, против жизни и
здоровья).
Безусловно, наличие в названной норме примечания, означающего
привилегированное основание освобождения от уголовной ответственности
за незаконное пересечение границы Российской Федерации, в полном объеме
соответствует положениям Всеобщей декларации прав человека. Однако
имеется в этом основании и один "сомнительный" момент - субъекты
1
Порядок предоставления Российской Федерацией политического убежища иностранным
гражданам и лицам без гражданства регламентируется Положением о порядке
предоставления Российской Федерацией политического убежища, утв. Указом Президента
РФ от 21 июля 1997 г. N 746 (ред. от 19.12.2018 г.) // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3601.
41
преступления могут использовать предоставленное им право на получение
политического убежища в целях своего дальнейшего оправдания в
совершенном преступлении.
Сам факт пересечения границы в целях получения политического
убежища не означает, что этот вопрос будет решен российскими властями
положительно. Да и в конструкции примечания к ст. 322 УК РФ отсутствует
оговорка об освобождении от уголовной ответственности лица, как в
действительности получившего, а равно не получившего такого убежища.
Напротив, законодатель лишь отмечает "случаи прибытия в Российскую
Федерацию... иностранных граждан и лиц без гражданства для
использования права политического убежища". В результате, по
справедливому замечанию А.В. Щербакова, уголовный закон содержит
невольную подсказку для мигрантов: "Если держать в кармане письменное
заявление о предоставлении политического убежища, то можно смело
пересекать границу"
1
. Солидаризуясь с мнением ученого, полагаем
целесообразным исключить соответствующее примечание из ст. 322 УК РФ,
к тому же в УК РФ находят закрепление иные обстоятельства, исключающие
преступность деяния (гл. 8) либо освобождающие от уголовной
ответственности и наказания (гл. 11 и гл. 12).
Как и в других европейских странах, в России преследуется в
уголовном порядке организация незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ). Это
деяние относится к преступлениям, совершаемым мигрантами и (или) иными
лицами, связанными с вовлечением мигрантов в противоправную
деятельность, и непосредственно посягающим на общественные отношения в
сфере обеспечения порядка пересечения государственной границы,
установленного нормативными правовыми актами и международными
соглашениями Российской Федерации.
Общественная опасность этого посягательства высвечивается
1
Щербаков А.В. Уголовно-правовые проблемы противодействия преступности на
Государственной границу Российской Федерации // Преступность в изменяющемся мире и
проблемы оптимизации борьбы с ней / Под ред. проф. А.И. Долговой. М., 2016. С. 283.
42
посредством следующих аспектов.
Во-первых, детерминантом криминализации организации незаконной
миграции в отечественном уголовном законодательстве выступил не просто
преступный характер нелегальной миграции, увеличение численности
потоков нелегальных мигрантов в Россию и совершение ими в нашем
государстве различных правонарушений, но (и даже в большей степени)
перерастание нелегальной миграции в самостоятельную отрасль ведения
бизнеса. Как следствие, стала существовать отлаженная схема
экономических бизнес-связей с компетентными органами государственного
управления (их должностными лицами) и повысился уровень коррупции в
органах государственной власти и местного самоуправления.
Ответственность за организацию незаконной миграции, как
превентивная мера в противодействии незаконному въезду и нахождению
иностранных граждан и лиц без гражданства на территорию Российской
Федерации, была установлена в декабре 2004 года. В этом вопросе
приоритетное значение имели международные обязательства РФ в сфере
пресечения трафика нелегальных мигрантов, однако практическая
необходимость криминализации этой уголовно-правовой нормы вызвала
оживленную дискуссию в доктрине уголовного права
1
.
Во-вторых, лицо организует незаконный въезд в Россию иностранных
граждан или лиц без гражданства, их незаконное пребывание в стране или
незаконный транзитный проезд через территорию Российской Федерации,
что относится к нарушениям неприкосновенности российской
государственной границы как составляющей установленного порядка
управления.
В-третьих, наряду с нарушением нормальной деятельности органов
государственной власти и органов местного самоуправления (установленного
порядка управления), организация незаконной миграции может выступать
1
Бобырев В.В. Актуальные проблемы правового обеспечения противодействия
незаконной миграции // Право и экономика. 2018. N 1. С. 92 - 96
43
предикатным преступлением по отношению к совершению иных, зачастую
более тяжких, преступных посягательств.
В-четвертых, уровень организации незаконной миграции стремительно
растет.
В-пятых, в настоящее время налицо снижение эффективности
расследования уголовных дел по ст. 322.1 УК РФ. Несмотря на отмеченную
выше тенденцию к росту количества случаев организации незаконной
миграции, показатели деятельности правоохранительных структур по
количеству выявленных лиц, совершивших это преступление,
представляются достаточно низкими, в особенности с учетом разветвленной
системы соучастников в совершении анализируемого деяния.
Субъективная сторона организации незаконной миграции
характеризуется умышленной формой вины в виде прямого умысла.
В диспозиции ст. 322.1 УК РФ не закрепляются дополнительные
признаки субъекта организации незаконной миграции, следовательно,
уголовной ответственности подлежит любое физическое вменяемое лицо,
достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста.
Однако, коль в диспозиции ч. 1 ст. 322.1 УК РФ законодатель применяет
формулировку "организация незаконной миграции...", можно констатировать,
что субъектом этого деяния может являться не просто физическое вменяемое
лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста, а
лицо, организовавшее въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан
или лиц без гражданства, их незаконное пребывание или незаконный
транзитный проезд через территорию Российской Федерации. Причем,
солидаризуясь с той научной позицией, что организатор подобных действий
по смыслу ст. 322.1 УК РФ и организатор преступления по логике ч. 3 ст. 33
УК РФ юридически не совпадают
1
, считаем невозможным отождествление
понятия "организатор преступления" с определением "организатор
1
Козлов В.Ф. Особенности субъективных признаков состава преступления,
предусмотренного ст. 322.1 Уголовного кодекса Российской Федерации // Миграционное
право. 2018. N 1. С. 20 - 24.