62
разновидностью франчайзингового соглашения. К такой разновидности, на
наш взгляд следует отнести договор аренды предприятия.
Представим себе, что некоторая крупная компания (производитель
продуктов питания) решит расширить сферу своей деятельности, например,
в пределах другого региона. Такая компания приобретает помещение, в
другом регионе, устанавливает оборудование, налаживает систему произ-
водства – таким образом, организует новое предприятие, которое приспо-
соблено под производство продуктов питания, производимых данной ком-
панией. Дабы не решать вопрос с подбором персонала, организации по-
ставки сырья для производства и организации сбыта товара, компания мо-
жет сдать данное предприятие в аренду определённому предпринимателю,
вместе с оборудованием, инструкциями по правильному использованию
оборудования (то есть коммерчески значимой информацией), правами
пользования на средства индивидуализации выпускаемых предприятием
товаров и коммерческим обозначением.
По нашему мнению данная система также вписывается в приведён-
ные нами общие черты франчайзингового отношения. Ведь предпринима-
тель (пользователь) здесь, также становиться участником общей системы
производства товаров правообладателя, также пользуется деловой репута-
цией и коммерческим опытом правообладателя.
Кроме того, положения п. 5 ст. 1539 ГК РФ «Исключительное право
на коммерческое обозначение», допускает передачу права на коммерческое
обозначение, лишь в составе предприятия и только по договору аренды
предприятия, или по договору коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии, также соотносят с лицензионным
договором.
63
Например, С.А. Бобков
1
, предлагает провести различия между дого-
вором коммерческой концессии и лицензионным договором, урегулиро-
ванным в рамках патентного права.
В самом деле, общие черты указанных договоров обнаружить не
сложно. В лицензионном договоре патентообладатель (лицензиар) обязует-
ся предоставить право на использование изобретения, полезной модели или
промышленного образца в определенном объеме другому лицу (лицензиа-
ту), также, как и по договору коммерческой концессии, передаются права
на использование результатов промышленной собственности.
Сама ст. 1027 ГК РФ (в новой редакции), говоря о том, что к договору
коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII
настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит
положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концес-
сии, наталкивает на мысль о сходстве данных договорных институтов.
Оценивая сказанное выше, возникает вопрос, о возможности отнесе-
ния договора коммерческой концессии к разновидности договора лицензи-
онного или наоборот.
Если под разновидностью следует понимать частное проявление, ка-
кой-либо общей категории то, несомненно, лицензионный договор, в силу
того, что он опосредует передачу исключительного права на результат ин-
теллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, является
общей правовой конструкцией, по отношению к договору коммерческой
концессии, это очевидно следует из смысла статьи 1235 ГК РФ.
А вот договор коммерческой концессии, в силу того, что он опосре-
дует частный случай передачи исключительных прав в комплексе, предпо-
ложительно можно считать его разновидностью.
1
Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском
праве // Журнал российского права. № 10. октябрь 2002 г.
64
Ряд авторов, также считает, что договор коммерческой концессии
можно отнести к договорам лицензионного типа, на том основании, что, в
договоре коммерческой концессии присутствует разрешение (т.е. «лицен-
зия»), пользоваться исключительными правами правообладателя.
1
На самом деле в конструкции данных договоров есть общие черты:
- по обоим договорам передаются исключительные права;
- оба договора в случае передачи охраняемого объекта интеллекту-
альной собственности, подлежащего государственной регистрации, также
подлежат государственной регистрации;
- в обоих договорах правообладатель предоставляет пользователю
лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуаль-
ной собственности без отчуждения исключительных прав контрагенту.
Но в лицензионном договоре, отсутствует такая важная особенность
договора коммерческой концессии, как обязанность правообладателя пере-
дать пользователю техническую и коммерческую документацию и предо-
ставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществле-
ния прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а
также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам,
связанным с осуществлением этих прав (п. 1, ст. 1032 ГК РФ)».
Здесь, законодатель, несомненно идёт по пути предоставления защи-
ты пользователю комплекса исключительных прав, который приобретает
их именно для того чтобы внешняя сторона его предпринимательской дея-
тельности была неотделима, в глазах потребителя от внешней стороны пра-
вообладателя. Ведь именно в отсутствии информации по использованию
комплекса исключительных прав для осуществления предпринимательской
деятельности пользователь не сможет идентифицировать себя перед конеч-
1
См., напр.: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право:
Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587 (автор – Л.А. Трахтенгерц);
Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139.
65
ными потребителями, как правообладатель и не сможет достичь ожидаемо-
го результата.
Учитывая вышеизложенное необходимо отметить, что хотя договор
коммерческой концессии и содержит, ряд черт присущих лицензионному
договору, нельзя первый считать разновидностью последнего. Ведь лицен-
зионный договор, направлен лишь на передачу исключительных прав во
временное пользование, а договор коммерческой концессии, конечной це-
лью имеет организацию бизнеса пользователем по образу и подобию пра-
вообладателя. Передача исключительных прав в договоре коммерческой
концессии является необходимостью, без которой пользователь не сможет
организовать свою предпринимательскую деятельность аналогично пользо-
вателю. Считаем, что именно этой цели служит обязанность правооблада-
теля, включённая законодателем в ч. 1 ст. 1031 ГК РФ.
Таким образом, отличие договора коммерческой концессии от лицен-
зионного договора, состоит в отсутствии в последнем дополнительной обя-
занности правообладателя направленной именно на организацию предпри-
нимательской деятельности пользователя с использованием комплекса
принадлежащих ему исключительных прав.
Таким образом, очевидно, что договор коммерческой концессии – не
разновидность лицензионного договора, однако, гражданское право России
вполне позволяет оформить отношения франчайзинга с помощью заключе-
ния ряда лицензионных договоров.
Например, заключение сторонами лицензионных договоров, которые
опосредуют: а) передачу отдельных прав на средства индивидуализации; б)
передачу сокрытой от массового ознакомления информации, необходимой
для организации предпринимательской деятельности (ноу-хау), – позволит
урегулировать отношения в сфере производственного или сервисного
франчайзинга. Ведь здесь пользователь, получит возможность производить
определённые товары (оказывать определенные услуги) так же как это де-
66
лает правообладатель, а также маркировать их средствами индивидуализа-
ции правообладателя. В конечном итоге потребитель, не сможет отличить
товары (услуги), произведённые пользователем, от товаров (услуг), произ-
ведённых правообладателем.
Таким образом, положения настоящего параграфа, продолжая основ-
ной тезис работы о существовании различных форм франчайзинга в Рос-
сии, обоснованно доказывают возможность применения различных дого-
ворных институтов, которые применяются для регулирования того или
иного типа франчайзинговых отношений:
- Заключение ряда лицензионных договоров, опосредующих: а) пере-
дачу сокрытой от массового ознакомления информации, необходимой для
организации предпринимательской деятельности (ноу-хау); б) передачу от-
дельных прав на средства индивидуализации. В данном случае возможно
регулирование отношений франчайзинга в сфере производства;
- Заключение дистрибьюторского соглашения позволяет урегулиро-
вать франчайзинговые отношения, возникающие в сфере перепродажи то-
варов;
- Заключение договора аренды предприятия, позволяет урегулировать
отношения франчайзинга, возникающего, как в сфере производства, так и в
сфере перепродажи товаров и оказания услуг;
- заключение договора коммерческой концессии позволяет урегули-
ровать франчайзинг с использованием бизнес формата.
Здесь возникает вопрос, о том, относятся ли договоры франчайзинга к
какой-либо определённой договорной группе, или же это самостоятельная
группа договоров? Для ответа на этот вопрос обратимся к существующей в
доктрине гражданского права классификации договоров.
Как известно, в юридической литературе неоднократно предпринима-
лись попытки дать исчерпывающую классификацию гражданско-правовых
договоров. Наиболее известной (с точки зрения выбора основания (крите-
67
рия) классификации) является классификация договорных обязательств,
предложенная О.А. Красавчиковым, который, исходя из такого основания,
как «направленность гражданско-правового результата», разделил все до-
говорные обязательства на четыре группы: 1) направленные на передачу
имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на передачу
денег
1
.
Руководствуясь тем же критерием («направленность результата»),
М.И. Брагинский дифференцирует все гражданско-правовые договоры на
следующие четыре классификационные группы: 1) направленные на пере-
дачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учре-
ждение различных образований
2
.
По мнению Витрянского В.В., очевидно, что законодатель, определяя
структуру и последовательность изложения специальных «договорных»
норм в ГК, исходил отнюдь не из теоретических рассуждений о классифи-
кации договоров (во всяком случае, не только из них), а прежде всего из
удобства пользования соответствующим законодательным материалом.
Расположение норм о тех или иных договорах в тексте ГК РФ в основном
соответствует (за некоторыми исключениями) их месту в определенной
классификационной группе гражданско-правовых договоров. Мы считаем,
что с данной теорией необходимо полностью согласиться
3
.
Считаем очевидным, что после введения в действие всех изменений и
дополнений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации,
завершающей кодификацию гражданского законодательства, на наш
взгляд, необходимо говорить еще об одной классификационной группе
гражданско-правовых договоров, а именно о договорах, опосредующих
1
См.: Красавчиков О.А. Вопросы системы Особенной части ГК РСФСР. Сверд-
ловск, 1957. С. 127.
2
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения
(Книга 1) / Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное) С. 399.
3
Кодификация российского частного права под ред. Д.А. Медведева. / М.: Статут,
2008. С. 54
68
распоряжение исключительным правом (правами). К договорам о распоря-
жении исключительными правами следует относить, а) договоры об отчуж-
дении исключительного права б) договоры о передаче исключительных
прав в пользование.
Согласно ст. 1226 ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятель-
ности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц,
товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальная собственность)
признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное
право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных
ГК, также личные неимущественные права и иные права (право следова-
ния, право доступа и др.).
Согласно ст. 1233 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, облада-
ющие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельно-
сти или на средство индивидуализации (правообладатель), может распоря-
диться исключительным правом любым не противоречащим закону и су-
ществу такого исключительного права способом, в том числе путем его от-
чуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключи-
тельного права) или предоставления другому лицу права использования со-
ответствующих результатов интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный
договор).
К договорам об отчуждении исключительных прав Четвёртая часть
ГК РФ относит, например: договор отчуждения исключительного права на
товарный знак; договор об отчуждении исключительного права на изобре-
тение, полезную модель или промышленный образец; договор об отчужде-
нии исключительного права на селекционное достижение; договор об от-
чуждении исключительного права на товарный знак.
К договорам о передаче исключительных прав в пользование, соглас-
но положений ГК РФ, можно отнести: лицензионный договор о предостав-
69
лении права использования изобретения, полезной модели или промыш-
ленного образца; лицензионный договор о предоставлении права использо-
вания селекционного достижения, лицензионный договор о предоставлении
права использования товарного знака и др.
Оценив краткую классификацию договорных форм согласно совре-
менному гражданскому законодательству, мы пришли к неоднозначному
выводу о месте договора коммерческой концессии и иных договоров фран-
чайзинга в системе гражданско-правовых договоров.
Ведь согласно классификации договоров о распоряжении исключи-
тельными правами, ни договор коммерческой концессии, ни иные договоры
франчайзинга, нельзя отнести ни к договорам об отчуждении исключитель-
ных прав ни к договорам о передаче исключительных прав в пользование.
Дело в том, что вводя вышеупомянутую группу договоров о распоряжении
исключительными правами, законодатель однозначно определяет, что до-
говорами о передаче исключительных прав в пользование могут являться
только лицензионные договоры (п. 1 ст. 1233).
По нашему мнению, все соглашения о франчайзинге, также являются
договорами о передаче исключительных прав в пользование и их принци-
пиальное отличие от лицензионного договора заключается лишь в допол-
нительных обязанностях контрагентов вытекающих из существа соответ-
ствующего договора, например: передать пользователю техническую и
коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необхо-
димую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по до-
говору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя
и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (ч. 1
ст. 1031 ГК РФ).
С учётом сказанного выше, статью 1233 ГК РФ (Распоряжение ис-
ключительным правом) целесообразно освободить от указания на «лицен-
70
зионным договор», как единственную конструкцию, опосредующую распо-
ряжение исключительным правом в форме передачи его в пользование.
Сказанное, в частности объясняет, почему в странах-прародителях
франчайзинга, специальное законодательство о регулировании фран-
чайзинга отсутствует. В данных странах франчайзинг регулируется на ос-
нове общих принципов договорного права.
2.2. Правовой режим отдельных объектов предмета франчайзинга
До заключения любого соглашения о франчайзинге предварительно,
должно возникнуть субъективное право на объект исключительного права,
который (или которые) впоследствии и будет являться предметом соглаше-
ния о франчайзинге.
В предмет соглашения о франчайзинге (франшизу), всегда входят та-
кие объекты исключительных прав, как средства индивидуализации. Также
в состав предмета франчайзинга, в зависимости от его вида, могут быть
включены иные объекты исключительных прав (объекты промышленной
собственности, информация, сокрытая от общего доступа, имеющая значе-
ние для организации предпринимательской деятельности (ноу-хау) и др.).
Очевидно, что, в зависимости от того входят или не входят те или
иные объекты исключительных прав в состав соглашения о франчайзинге,
определяется вид франчайзингового соглашения и соответственно изменя-
ется правовая база, применяемая для его регулирования.
Таким образом, на наш взгляд, дальнейшее изучение правового регу-
лирования франчайзинга гражданским правом Российской Федерации
необходимо продолжить путем изучения отдельных объектов, входящих в
его предмет.
71
Коммерческое обозначение и фирменное наименование.
До 1 января 2008 года фирменное наименование, относилось к сред-
ствам индивидуализации, которые могли быть предметом соглашения о
франчайзинге, в частности, договора коммерческой концессии
1
.
В связи с принятием части четвёртой гражданского кодекса в законо-
дательство, регулирующее отношения по поводу фирменного наименова-
ния, Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ, вноситься ряд измене-
ний, которые призваны решить вышеперечисленные проблемы и разночте-
ния закона.
Теперь законодатель однозначно определяет фирменное наименова-
ние, как средство индивидуализации юридического лица. Именно юриди-
ческого лица, а не предприятия, которым, владеет это юридическое лицо.
Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование
(в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу пра-
ва использования фирменного наименования) не допускается (п. 2 ст. 1474
ГК РФ). Данное положение видится нам совершенно логичным в силу того,
что фирменное наименование определяется именно как средство индивиду-
ализации юридического лица, то есть, по аналогии с именем человека, яв-
ляется личным неимущественным правом, не подлежащим отчуждению
либо передаче по каким-либо основаниям.
Очевидно, что именно поэтому предмет договора коммерческой кон-
цессии (ст. 1027 ГК РФ) более не содержит условия о передаче права на
использование фирменного наименования.
От фирменного наименования отличают коммерческое обозначение
(commercial name), указанное в ст. 2 (VIII) Конвенции, учреждающей
ВОИС от 14 июля 1967 г., известное также во многих странах под различ-
ными названиями, например, вывеска (в Испании, Италии, Португалии,
1
Такую возможность, в частности предусматривал п. 1 ст. 1027 ГК РФ, до измене-
ний, вступивших в силу с 1 января 2008 г.