45
эффективного оформления и регулирования активно развивающихся рыночных
отношений. Ее реализация будет содействовать последовательному устранению
из гражданского законодательства остатков как прежнего правопорядка, так и
«рыночного романтизма» 90-х гг., постепенно ликвидируя его «переходный»
характер. При этом она прямо или косвенно затронет и общую систему
российского законодательства, предполагая дальнейшие изменения Земельного
и Жилищного кодексов, законодательных актов о юридических лицах и в
определенной мере сферы публичного, а не только частного права (например,
налогового и бюджетного регулирования).
В частности, как отметил Д.А. Медведев, «доработка и шлифовка
гражданского законодательства не будет иметь должный результат без
эффективной системы процессуального законодательства…». Если такая работа
будет проделана хотя бы в течение ближайшего десятилетия, в перспективе
может встать вопрос о необходимости и целесообразности создания Свода
законов России. Иначе говоря, работы хватит всем и надолго.
Особо стоит сказать о позициях критиков Концепции, голоса которых
звучат все громче по мере реализации ее положений в законопроекте. Сегодня
они составляют три основные группы, каждая из которых имеет свой
конкретный интерес в «принципиальной» критике современного российского
гражданского права, что в свою очередь заставляет серьезно сомневаться в
объективности такой критики. Ведь давно известно, что если бы таблица
умножения затрагивала чьи-либо интересы, то и она подвергалась бы самым
страстным нападкам.
Первая группа — это российское бизнес-сообщество, возглавляемое
Министерством экономического развития РФ, которое, по заявлениям
некоторых своих руководителей, имеет основ ной, если не единственной задачей
«создание комфортных условий для бизнеса», прежде всего крупного (т.е. в
конечном итоге превращение России в одну большую оффшорную зону), хотя
обычно представители этой группы формально выступают в защиту интересов
«мелкого и среднего предпринимательства».
46
Данная группа наиболее активно и последовательно протестует против
предлагаемых в Концепции мер по определенному ужесточению требований к
созданию, регистрации, реорганизации и ликвидации юридических лиц,
особенно хозяйственных обществ, и повышению размера их минимального
уставного капитала как основной, а иногда и единственной гарантии интере сов
их кредиторов. Ее основной довод: реализация содержащихся в Концеп ции
положений создаст новые препятствия для развития малого и среднего
предпринимательства, представляющего собой современный «локомотив»
экономического развития.
Прекрасно осознавая существо конструкции юридического лица как
формы исключения или существенного уменьшения имущественного риска для
его учредителей и участников, отечественный бизнес уже добился невиданных
«удобств» путем упрощения создания юридических лиц в «одном окне» (у
налоговых органов) без какой-либо проверки документов и при условии
внесения символического уставного капитала в 10 тыс. руб., но отнюдь не
деньгами, а любым имуществом (вплоть до старой мебели, изношенной одежды
и т.п.). В результате из 4 млн зарегистрированных в России юридических лиц 3
млн (75%) — это общества с ограниченной ответственностью (значительное,
если не основное количество которых представляет собой «однодневки»,
созданные для различных махинаций и злоупотреблений по подложным или
похищенным документам).
В сравнении с этим числом количество полных и коммандитных
товариществ, не требующих уставного капи тала, но основанных на личной
имущественной ответственности учредителей (полных товарищей), исчисляется
единицами (первых насчитывается менее 500, а вторых — 700, притом что в роли
полных товарищей и здесь зачастую выступают юридические лица — ООО или
ЗАО), а количество производственных кооперативов, основанных на личном
труде участников, составляет менее 23, 5 тыс., т.е. 0, 05% от общего числа
юридических лиц.
47
Объяснение этой «арифметике» простое — предприниматели не хотят
рисковать своим личным имуществом. Но ведь риск убытков от участия в
имущественном обороте не исчезает: он просто переклады-
вается на других участников оборота (третьих лиц), т.е. на потенциальных
кредиторов, включая граждан-потребителей. Поэтому требование наличия хоть
сколько-нибудь серьезного минимального уставного капитала, выраженного в
денежной форме (либо личной имущественной ответственности
учредителей/участников «компаний») является общим требованием не только
российского, но и континентально-европейского корпоративного
законодательства
1
. Конечно, это требование, как постоянно указывается
отечественными «бизнес-адвокатами», легко обходится путем изъятия этого
капитала на следующий же день после регистрации юридического лица. Но, во-
первых, это лишний раз свидетельствует о реальных целях такого
предпринимательства, выходящего в имущественный оборот с заведомо
недобросовестными намерениями; во-вторых, не менее «легко» парируется
законодательными правилами, известными развитым правопорядкам не менее
ста лет. В любом случае ясно, что законодатель не может поддерживать такие
недобросовестные устремления.
Сказанное относится и к положению о том, что бизнес нуждается в
возможности максимально широкой диверсификации своей деятельности,
юридически выражающейся в возможности быстрой, в идеале — мгновенной
реорганизации, которой явно препятствуют даже существующие в Гражданском
кодексе РФ требования к этому процессу, устанавливающие «чрезмерные» (по
мнению «бизнес-сообщества») гарантии интересов кредиторов реорганизуемых
юридических лиц. Но гражданское законодательство должно учитывать
интересы не только предпринимателей, но и других участников имущественных
отношений, устанавливая и поддерживая их необходимый баланс и не допуская
1
Подробнее см.: Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых евро-
пейских правопорядках // Вестн. гражданского права. 2009. № 2.
48
«перекосов» в ту или другую сторону. Поэтому и необходимы законодательные
гарантии обеспечения интересов не только активно действующих в обороте
предпринимателей, но и их кредиторов,
миноритариев, граждан-потребителей.
Таким образом, в целом позиция этой группы критиков очевидна и явно
обусловлена ее прямыми экономическими интересами. Несколько сложнее на
первый взгляд обстоит дело со второй группой, которая представлена
традиционными критиками цивилистики — сторонниками хозяйственно-
правовой концепции (или особого «предпринимательского права»). Среди них
теперь оказался и даже занял в известном смысле «лидирующее» место
позиционирующий себя в качестве «коммерциалиста» (сторонника
самостоятельного торгового, или коммерческого, права) Б.И. Пугинский.
Его крайне негативная оценка как Концепции, так и действующего
Гражданского кодекса РФ основана на том, что оба они, с его точки зрения,
предлагают или содержат заведомо устарелые законодатель ные решения,
характерные для XIX в., и не учитывают современных тен денций правового
оформления коммерческого оборота, в частности правил lex mercatoria
1
14. На
этом основании Б.И. Пугинский требует обязательного учета «достижений
современной коммерциалистики» путем полного отказа от гражданско-
правового регулирования «торговых отношений» и перехода к их регламентации
специальным Торговым (Коммерческим) кодексом, поскольку именно наличие
1
Под lex mercatoria Б.И. Пугинский понимает главным образом Принципы международных
коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы европейского договорного права (в полном
незнании которых он и упрекает «невежественных цивилистов»). При этом он обычно
демонстрирует и собственную неосведомленность относительно как различных подходов к
пониманию lex mercatoria (см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.,
2002. С. 248–272), так и того факта, что ведущие отечественные специалисты в этой области
(некоторые из них даже имели прямое отношение к разработке Принципов УНИДРУА)
являются активными участниками рабочей группы по созданию Гражданского кодекса и
критикуемой им Концепции.
49
или отсутствие такого кодекса, по его мнению, предопределяет уровень
социально-экономического развития всякого государства (принадлежность
населения к «золотому миллиарду» или отнесение страны к числу заведомо
слаборазвитых).
При оценке этих взглядов следует прежде всего отметить, что они
отражают главным образом личное мнение их автора, но никак не
консолидированное мнение всех «отече ственных коммерциалистов»,
большинство из которых все же стоит на цивилистических позициях и потому
проявляет несколько большую лояльность как к действующему ГК, так и к
рассматриваемой Концепции (о чем, в частности, свидетельствует обсуждение
некоторых ее разделов, состоявшееся на научно-практической конференции,
организованной кафедрой коммерческого права юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета весной 2009 г.).
Вместе с тем в этой позиции прежде всего удивляет наивная вера проф.
Пугинского (как, впрочем, и большинства сторонников «хозяйственно-правовой
концепции») в магическую силу законодательных актов, принятие которых, с его
точки зрения, оказывается способным весьма существенно продвинуть
экономическое развитие страны. Это удивление возрастает при воспоминании о
том, что еще сравнительно недавно тот же автор (и надо полагать, столь же
искренне) рассматривал кодексы и другие законы в качестве почти ничего не
значащих «юридических текстов», не менее эмоционально доказывая
основополагающую роль «договорно-правовой работы в народном хозяйстве» и
волшебную силу «хозяйственного договора», упрекая «невежественных
цивилистов» в фатальной недооценке этого главного «правового средства» в
развитии отечественной экономики.
После этих воспоминаний, напротив, уже не приходится удивляться
воспоминаниям о том, как еще совсем недавно Б.И. Пугинский с никак не
меньшим пылом критиковал новый Гражданский кодекс РФ за слепое
подражание зарубежным образцам, называя его то «германским», то
«голландским» кодексом, не имеющим никакого отношения к реальной
50
российской действительности. Поводом для такой критики послужило то
обстоятельство, что все без исключения части и разделы Гражданского кодекса
РФ были подвергнуты научной экспертизе и серьезным обсуждениям с
ведущими специалистами Нидерландов, Германии, Австрии, США и ряда
других зарубежных стран, безоговорочно признавшими его высокий уровень и
использование в нем самых современных законодательных конструкций и
решений
1
.
Более того, вторая часть ГК, закрепляющая договорное право (которое
волнует этого представителя «коммерциалистики», обоснованно не рискующего
давать оценки нормам о вещном или корпоративном праве), в ряде случаев даже
опередила «образцовые» зарубежные кодексы, закрепив до сих пор
отсутствующие в них нормы о договорах лизинга, коммерческой концессии
(франчайзинга), финансирования под уступку денежного требования
(факторинга) и др.
Однако после недавнего знакомства с некоторыми актами lex mercatoria
позиция Б.И. Пугинского кардинально изменилась: теперь кодекс кри тикуется
им как продукт «чистой цивилистики XIX века», построенный исклю чительно
на взглядах Г.Ф. Шершеневича и совершенно не учитывающий со временного
зарубежного правового опыта, который, по его мнению, полностью
игнорируется российской цивилистикой как абсолютно неизвестный ей. Между
тем наиболее интересующий критика проект Концепции совершенствования
общих положений обязательственного права сразу же после его опубликования
1
Об этом, напр., см.: Маковский А.Л. Создание Гражданского кодекса России: 15 лет
сотрудничества, взаимопонимания и дружбы с юристами Нидерландов // О кодификации
гражданского права (1922–2006). С. 367–370. При этом выводы германских коллег по
отдельным разделам данной Концепциисодержат такие оценки включенных в нее
предложений, как необходимость их «принципиально приветствовать» (S. 357, 391), считать
их «удачными с точки зрения сравнительно-правового рассмотрения» (S. 377) и «с точки
зрения германской догматики» (S.387), «принципиально соответствующими правовому
положению, существующему в Германии» (S. 392), и т.п.
51
был тщательно изучен зарубежными, в частности германскими, учеными,
которые после проведенного ими сравнительно-правового анализа оценили его
как «важный шаг не только к теоретической, но и к практической гармонизации
российского права с континентальноевропейскими правопорядками»
1
.
Критику, разумеется, также неизвестно, что общим принципом
кодификационных работ, неукоснительно соблюдавшимся разработчиками ГК
РФ на всех этапах их деятельности, стал сформулированный их руководителем
вывод о том, что «ни один гражданский кодекс, в особенности в странах,
отрицающих дуализм частного права, не может считаться вполне современным
без тщательного сопоставления его правил с новыми обширными частными
международными кодификациями права договоров.
Принципами международных коммерческих контрактов и Принципами
европейского договорного права, чтобы выяснить необходимость заимствования
из этих кодификаций тех норм, которые окажутся заведомо лучше
национальных»
2
.
Не знает он и о том, что знакомство разработчиков ГК с этими
документами последовало несколько раньше его собственного знакомства с
ними (поскольку в то время Б.И. Пугинский был увлечентеорией «правовых
средств» и потому испытывал резко критический настрой в отношении
законодательства вообще и иностранного законодательства в особенности), а
один из них (проф. А.С. Комаров) даже имел непосредственное отношение к
созданию Принципов УНИДРУА и первым перевел их на русский язык. Поэтому
упреки Б.И. Пугинского создателям ГК и Концепции в незнании о
существовании lex mercatoria можно считать лишь упреками в несвоевременном
1
Säcker F.J., Mohr J., Aukhatov A. Zur geplanten Reform des Schuldrechts in der Russischen
Fцderation aus der Sicht des deutschen Privatrechts // Zeitschrift fьr Vergleichende
Rechtswissenschaft. Archiv fьr Internationales Wirtschaftsrecht. 2009. H. 108. S. 397–398.
2
Маковский А.Л. Code CivilФранции и кодификация гражданского права в России
// Вестн. Высш. арбитражного суда РФ. 2005. № 2. С. 146–147.
52
информировании об этих правилах самого Б.И. Пугинского, с запозданием
перешедшего от критики «юридических текстов» к их восхвалению.
Такие «зигзаги» научной позиции Б.И. Пугинского делают ее
непредсказуемой и при всем желании исключают возможность ее
последовательного восприятия. Теперь существо этой позиции сводится к давно
известному требованию принятия Торгового (или Коммерческого) кодекса,
призванного решить если не все, то подавляющее большинство основных
социально-экономических проблем
1
не исключены и ее дальнейшие
«корректировки», например, предложение о скорейшем придании Принципам
европейского договорного права юридической силы акта российского
законодательства).
Конечно, как давно сказал поэт, «мненье — это не именье, потерять его
не страшно». Но неужели можно всерьез говорить о каком-либо прогрессивном
значении Кодекса торгового оборота Калмыкии, принятие которого в 1993 г. не
только не поспособствовало жителям этой республики войти в «золотой
миллиард», но даже не вывело ее из числа «субъектов-доноров», или считать
крупным достижением «современной отечественной коммерциалистики» проект
Торгового кодекса ЕврАзЭС
2
19, текст которого был составлен «с помощью
ножниц и клея» (возможно, впрочем, и с помощью современной компьютерной
техники) из хорошо известных «текстов» нескольких российских законов
(включая и «злосчастный» Гражданский кодекс)? И как же
1
Б.И. Пугинский теперь утверждает, что «отсутствие торговых кодексов или специального
торгового законодательства — признак и удел в основном экономически слаборазвитых
стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на идею
кодификации коммерческого права «намеренно или невольно стал-
кивают Россию в круг стран третьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и
предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей. Вып.
2. М., 2005. С. 21–22).
2
Вестн. гражданского права. 2010. № 2. С. 174–181.
53
после этого живут никогда не имевшие торгового кодекса «несчастные»
граждане Швейцарии или еще «более несчастные» жители Нидерландов и
Италии, поспешившие отказаться от таких замечательных законов и тем самым,
очевидно, серьезно пошатнувшие свое благосостояние и вышедшие из «золотого
миллиарда»?
Если же говорить всерьез, то речь идет, с одной стороны, об очевидном
преувеличении роли права (закона) в социально-экономической жизни, а с
другой — о столь же очевидной недооценке исторических факторов,
национально-государственной специфики правового развития (которой только и
можно, например, объяснить принципиально различную систему правового
регулирования однородных экономических отношений в странах англо-
американского и европейского континентального права). Именно эта специфика
исторического развития, а вовсе не какие-то «европейские» или «мировые
стандарты» определяет наличие торгового кодекса в том или ином национальном
правопорядке. Трудно сказать, в какой мере такие методологические просчеты
допустимы для высокоученого профессора, постоянно обвиняющего своих
коллег в научном невежестве (тем более что «раздача ярлыков» не входит в
задачу данной публикации).
Не менее поучителен и реальный, а не надуманный опыт «хозяйственно-
правового» регулирования экономических отношений, имеющийся в
современном украинском правопорядке. Способствовало ли принятие
Хозяйственного кодекса Украины одновременно и наряду с Гражданским
кодексом подъему экономики этого государства или, напротив, окончательно
запутанное этим шагом законодательство еще более усугубило и без того
сложную экономическую ситуацию? Вопрос, очевидно, риторический. Но на чем
же тогда основывается облеченная в новые «предпринимательские» одежды
старая хозяйственно-правовая критика российского гражданского
законодательства и предложений по его совершенствованию, подразумевающая
в конечном итоге необходимость перехода все к тому же «дуализму» правового
регулирования однородных отношений?
54
После принятия нового ГК в некоторых научно-юридических кругах стало
модным говорить об «экспансионистских устремлениях» гражданского права, в
том числе и потому, что кодекс «вбирает» в себя все больше административно-
правовых норм (прежде всего о государственной регистрации юридических лиц,
прав на недвижимые вещи, объектов патентного права). Одновременно в силу
этого он, согласно изложенным взглядам, постепенно начинает утрачивать
качества частноправового закона. Все завершается «патетическим» вопросом:
где же в таком случае находятся «границы частного права»?
1
Можно было бы лишь поблагодарить сторонников
«хозяйственноправовой концепции» за столь трогательную заботу о чистоте
гражданского (частного) права, если бы за ней не скрывались их собственные
интересы в получении и удержании своей части «правового поля» для нужд
«хозяйствен ного» (или, если угодно, «предпринимательского») права. Но речь в
данном случае идет о конкретном законодательном регулировании, т.е. о гораздо
более важной для государства вещи, чем извечная борьба цивилистов с
«хозяйственниками» (или наоборот), поэтому в проблеме следует разобраться
всерьез. Прежде всего необходимо отметить, что традиционное для
«хозяйственно-правовой» концепции смешение понятий «право» и
«законодательство» в данном случае ясно показывает всю свою
методологическую ошибочность. Дело в том, что отрасль права, как давно
известно, представляет собой сово купность однородных по природе
юридических норм, тогда как отрасль законодательства состоит из законов и
других нормативных актов. Последние никогда не бывают «стерильно
1
Одновременно от разработчиков Концепции требуют «отрешиться от иллюзорных
представлений, будто мы сможем создать полноценный ГК РФ, не выходя за пределы
цивилистического материала, т.е. создать стерильный Кодекс», поскольку в нем необходимо
обеспечить «стыковки норм публичного и частного права» (Толстой Ю.К. О Концепции
развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 32).
Удовлетворить обе эти позиции вряд ли смогли бы даже Ликург и Солон.