54
интересами поддержания конкуренции на рынке, устранить антиконкурентные
согласованные действия групп людей, автор работы дает определение совместного
соглашения, которое понимается как добросовестное согласованное действие
группы лиц, включая различные национальные юрисдикции, направленные на
установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в ходе
деятельности с учетом ограничений на проведение монополистической
деятельности и предотвращение недобросовестной конкуренции в государствах,
имеющих стороны соглашения. Это определение может быть включено в статью 4
Закона о защите конкуренции.
2.3. Признаки и условия картельных соглашений
Легитимное определение термина картель, регламентированное ст. 11 Закона
№ 135-ФЗ, устанавливает базовые критерии соглашений, которые, согласно
проводимой государственной антимонопольной политике, признают запрещенными
в силу содержащихся в них условий, перечисленных в указанной статье. Правовые
критерии картелей заключены в полной совокупности 3-х основных признаков
1
.
Итак, во-первых, картель является одной из разновидностей соглашения.
Согласно ст. 4 Закона № 135-ФЗ, соглашением будет являться письменная
договоренность, содержащаяся в документе либо ряде документов, а также устная
договоренность.
Во-вторых, состав участников картеля представлен хозяйствующими
субъектами-конкурентами. Четвертым антимонопольным пакетом существенно
расширена сфера использования картельных соглашений путем указания на тот
факт, что их субъектами могут являться не только лишь продавцы товаров, но также
и покупатели. ФАС РФ также указала, что положения ст. 11 Закона № 135-ФЗ,
распространяется на соглашения некоммерческих организаций, если эти
организации осуществляют приносящую доход деятельность.
1
Егорова М.А. Форма и содержание картельного соглашения // Юрист. 2017. № 3. С. 13-14.
55
В-третьих, в качестве неотъемлемого признака картеля выступают
экономические и правовые последствия его заключения. Картельные соглашения
разделены законодателем на два вида: на те, чьи условия потенциально способны
приводить к ограничению конкуренции; те, выполнение которых фактически
приведет к отрицательным последствиям в конкурентной среде.
В качестве одного из основных условий, предусматриваемых в картельных
соглашениях, выступает поддержание и установление цен
1
. Практика фиксации
картельных соглашений, а также доказывания факта наличия последних,
чрезвычайно сложна, так как соглашения, как правило, заключаются посредством
электронной переписки, конклюдентных действий и устных договоренностей
участников картеля.
В процессе расследования случаев борьбы с картелями используются
различные формы сбора доказательств, например: информация от анонимных
информантов; внеплановые проверки хозяйствующих субъектов с привлечением
правоохранительных органов; копирование информации, содержащейся на
электронных носителях; получение письменных объяснений от должностных лиц; в
примечаниях к порядку в ст. 14.32 КоАП РФ.
В качестве яркого примера воздействия картельного соглашения на
конкуренцию, можно привести «минтаевое дело», где антимонопольный орган
установил, что проверяемые предприятия неоднократно вели переговоры и
переписку, имеющие целью согласовать объемы добычи минтая, а также продуктов
его переработки, цен и условий их реализации, обговаривали и подписывали
соответствующие соглашения, а это могло привести к поддержанию или
установлению цены на минтай, продукцию из него, к сокращению производства и
объема реализации на отечественный рынок минтая и продукции его переработки.
Судебные власти, в том числе высшие власти, подтвердили, что нарушение статьи
11 Закона № 135-ФЗ было заключено путем заключения соглашения, которое
привело к поддержанию или ценообразованию, а также участие в нем на рынке для
1
Егорова М. А. Юридическая техника антимонопольного запрета // Журнал
предпринимательского и корпоративного права. — 2020. — № 1. — С. 27.
56
производства и продажи минтая и продуктов его переработки в РФ, а также
соглашение, которое привело к сокращению производства товаров
1
.
Иным последствием заключения картельного соглашения может быть
повышение, поддержание или снижение цен на торгах. Основной целью при сговоре
на торгах служит победа в них заранее определенного субъекта, единолично
извлекающего прибыль на основе контракта, заключаемого на торгах. В связи с тем,
что торги основываются на принципе состязательности, ограничение или
устранение на них конкуренции, сделает их неэффективными либо даже
бессмысленными.
В обстоятельствах соглашения было достигнуто согласие о том, что правила
для участников регулируются ст. 11 Закона № 135-ФЗ.
С развитием информационно-коммуникационных технологий выросло
количество картелей в области электронной торговли.
Так, в одном из случаев, по информации, полученной с электронной торговой
площадки антимонопольными органами, обоими участниками аукциона было
подано по одному предложению относительно цены, а впоследствии они заявили
отказ от дальнейшей борьбы. В результате этого понижение цены на аукционе
составляло 1,5% от начальной цены контракта. В упомянутом случае заявки от
участников и предложения в ходе аукциона поступили с одного и того же IP-адреса.
Контракт также подписан был с аналогичного IP-адреса. При анализе свойств
файлов, которые были получены торговой площадкой от участников, установлено
совпадение тех учетных записей, где изменялись или создавались файлы заявок.
При вышеуказанных обстоятельствах антимонопольным органом сделан вывод о
применении субъектами-конкурентами единой инфраструктуры, а, следовательно, о
договоренностях между ними. По решению антимонопольного органа, действия
1
Решение Арбитражный суд города Москвы от 30 октября 2013 г. по делу № А40-14219/2013 //
https://sudact.ru/arbitral/doc/mpEpeKzDSLd8/.
57
участников содержали нарушение ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в
заключении приведшего к поддержанию цены на аукционе соглашения
1
.
Стоит отметить, что в качестве участников картельных соглашений по
снижению, поддержанию или повышению цен на торгах, помимо хозяйствующих
субъектов-конкурентов, выступать могут и органы муниципальной или
государственной власти
2
.
Одним из критериев картеля является прекращение или сокращение
производства товаров. Тем не менее, необходимо принять во внимание, что не
всякое прекращение или сокращение производства товаров, услуг или работ,
является условием или следствием картельного соглашения. Упомянутое рыночное
поведение субъектов экономического оборота вполне может быть и экономически
обоснованным. В этой связи антимонопольному органу следует подвергать
тщательному экономическому анализу состояние конкуренции, дабы избежать
возникновения вероятных ошибок (наказания невиновных).
Весьма ярко это можно продемонстрировать на примере дела, касающегося
тарифов на авиаперевозки, в рамках которого при рассмотрении спора судебными
органами установлено было, что антимонопольный орган, в обоснование
принимаемого решения, в качестве товара определил пассажирский тариф на
авиаперевозки. Судами был сделан вывод о том, что авиакомпании, учитывая
наличие конкуренции на конкретном направлении воздушных перевозок,
обеспечение эффективности их деятельности и другие факторы, определяли тарифы
на воздушные перевозки, случаи их применения, а также количество пассажирских
мест по тарифам вне зависимости друг от друга. Суды установили, что отказ
авиакомпаний применять определенные тарифы в рамках тарифа в соответствии с
классом обслуживания в процессе формирования стоимости перевозки был вызван
изменениями цен на потребляемую услугу, ростом затрат и расходов перевозчика,
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08 апреля 2015 г. № Ф05-2679/2015
по делу № А40-89729/2014 // [Электронный ресурс ГАРАНТ.РУ] – URL:
http://base.garant.ru/41759684/.
2
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2015 г. № Ф05-6869/2015 по
делу № А40-76067/2014 // [Электронный ресурс ГАРАНТ.РУ] – URL:
http://base.garant.ru/41770488.
58
т.е. экономические условия, преобладающие на рынке, которые непосредственно
влияют на те финансовые показатели, которые связаны с формированием цены
перевозки, и указывается, что необоснованное прекращение или сокращение
производства товаров (транспортных услуг), к которым относится второе был спрос,
которого не было, потому что в рассматриваемый период ни одна авиакомпания не
отказалась от запланированных рейсов и не уменьшила их количество.
В качестве специфического условия картельного соглашения выступает отказ
от заключения договора. Необходимо отметить, что отказ от их заключения одним
из конкурентов не является предметом общего интереса, поскольку данный отказ
предоставит преимущество второму конкуренту и ослабит положение
отказывающегося. Это положение является верным и в отношении продавцов
товаров, и в отношении покупателей. Нечто похожее, происходит в случае сговора
на торгах в процессе ротации конкурсных предложений (субъекты картельного
соглашения, являющиеся участниками торгов, по очереди отказываются принимать
в них участие, предоставляя единственному участнику торгов возможность
получения контракта по максимальной цене). Как правило, такие соглашения
одновременно сопровождены условиями относительно раздела лотов.
Распространенными случаями применения рассматриваемого условия в
картельных соглашениях являются такие, когда в состав соглашения включается
общий для конкурентов контрагент. В этих случаях опять же не имеет значения,
какая сторона картеля – покупатель, а какая – продавец. К примеру, у нескольких
поставщиков имеется один потребитель (покупатель), они заключают с ним
соглашение, условиями которого предусмотрена их обязанность не заключать
аналогичных договоров поставки взаимозаменяемых товаров с иными покупателями
этого товара. Подобная картельная схема более присуща сельскохозяйственным
производителям, выпускающим быстропортящийся товар, который нуждается в
эффективном и быстром сбыте. С развитием торговых сетей данные схемы
получили весьма широкое распространение. Поставщику, находящемуся в
положении экономически слабой стороны договора поставки, приходится
принимать условие, связанное с отказом от заключения аналогичных договоров с
59
другими покупателями на релевантном рынке. Торговая сеть тоже заинтересована в
стабильных поставках и неизменном составе поставщиков, сведениями о которых
она обладает. Поэтому для стимуляции поставщиков и в качестве компенсации за
установку дискриминационного условия, связанного с отказом от подписания
аналогичных договоров, торговая сеть в содержание договора поставки может
включить условие финансовой компенсации поставщику, к примеру, в виде выплат
дополнительного периодического вознаграждения (премий, бонусов), либо в виде
установки постоянной завышенной стоимости на поставляемый товар в сравнении с
ценовыми условиями, которые действуют на конкретном рынке.
Анализируя ст. 11 Закона № 135-ФЗ, следует отметить, что она в части
антимонопольного регулирования имеет некоторые внутренние противоречия.
Во-первых, по составу участников ряд картельных соглашений, с точки зрения
ст. 11 Закона № 135-ФЗ, не является «чистыми» картелями, так как их субъектами,
помимо конкурентов, могут быть и их контрагенты, т.е. и продавцы, и покупатели.
Этим подтверждается тезис, что состав участников картеля определяется по
участию как минимум 2-х субъектов-конкурентов и не исключается включение в его
состав других участников, которые не являются прямыми конкурентами
покупателей или продавцов на момент заключения рассматриваемого соглашения.
Во-вторых, очевидна некоторая конкуренция нормы ст. 11 Закона № 135-ФЗ о
запрете заключать соглашения, результатом которых может стать или становится
отказ от заключения договора, с нормой, устанавливающей запрет заключения
«вертикальных» соглашений, содержащих обязательство покупателя не
реализовывать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом
продавца
1
. Данное обязательство неизбежно приведет к отказу от заключения
договоров поставки с конкурентами контрагента. Соответственно, возникает вопрос
относительно отличия этого отказа, от указанного в ст. 11 Закона № 135-ФЗ, если
участниками подобных соглашений и в одном и в другом случае будут и
покупатели, и поставщики товара. Ответ на данный вопрос, по всей видимости,
1
Лаптев Д.Б. Незаконные «вертикальные» соглашения как проявление преступного монополизма
// Конкурентное право. 2017. № 3. С. 11.
60
заключен в специфике состава участников картеля, в котором в обязательном
порядке, должно как минимум находиться два конкурирующих субъекта. Для
«вертикальных» же соглашений, данное условие обязательным не является,
поскольку определяющим признаком «вертикали» соглашения, согласно ст. 4
Закона № 135-ФЗ, служит участие в нем покупателя и продавца, количество
которых законодательством не ограничено. В связи с этим, систематическое
толкование ст. 11 Закона № 135-ФЗ и его ст. 4, приводит к выводу, что
квалифицироваться в качестве картеля может и «вертикальное» соглашение,
субъектами которого выступают как минимум два конкурента и, хотя бы один
общий контрагент.
В-третьих, условие относительно отказа от заключения договора, включаемое
в картельное соглашение, может расцениваться как разновидность
дискриминационного условия, поскольку им определяются условия доступа на
рынок, условия потребления, обмена, продажи, приобретения, другой передачи
товара, при которых хозяйствующие субъекты или субъект, по сравнению с иным
хозяйствующим субъектом, поставлен в неравное положение, что совпадает с
легитимной дефиницией «дискриминационных условий», устанавливаемой ст. 4
Закона № 135-ФЗ. Учитывая то, что отказом от заключения договоров
ограничиваются возможности в «вертикальных» соглашениях, им могут создаваться
преграды для доступа на товарный рынок либо, напротив, провоцироваться уход с
товарного рынка, а это полностью соответствует последствию заключения «иных»
(либо условно запрещенных) соглашений, предусмотренному в ст. 11
рассматриваемого закона. Поскольку ст. 11 Закона № 135-ФЗ сознательно не
ограничивается субъектная составляющая иных соглашений, открытым остается
вопрос относительно сущностного отличия нормы п. 3 ч. 4 ст. 11 и п. 5 ч. 1 ст. 11
указанного Закона. Судя по всему, оно также заключено в субъектном составе
соглашений: для картеля обязательно участие как минимум 2-х субъектов-
конкурентов, а для иных соглашений оно не является обязательным.
С этой связи, законодательное установление отказа от заключения договоров в
качестве юридического последствия картельного соглашения, правовой сущности
61
картеля соответствует не вполне, поскольку его возникновение приобретает
экономическую значимость только в случае, когда в состав участников картельного
соглашения, помимо прямых конкурентов, вошел хоть один общий их контрагент.
Именно в данном случае, установление рассматриваемого условия и достижение
последствия в виде отказа заключить договор, будет предметом общих интересов
конкурентов и составит основу картеля в качестве договорного коллективного
объединения конкурентов, которые действуют в рамках единой стратегии на
олигополистическом рынке. Таким образом, отказ от заключения договора в
качестве условия антиконкурентного соглашения будет более характерен
«вертикальным» соглашениям (ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ), а также иным
соглашениям, предусмотренным ст. 11 указанного Закона, в которых это условие
расцениваться должно как дискриминационное.
Вместе с этим закрепление отказа от заключения договора как одного из
базовых признаков картеля расцениваться должно как проявление антимонопольной
политики государства, согласно которой все соглашения, в которых участвуют
хозяйствующие субъекты, являющиеся конкурентами, содержащие обязательство по
отказу от заключения договоров с кем-либо, равно как вызывающие отказ от
заключения договоров в качестве последствия соглашений между конкурентами,
подпадать должны под действие запрета, то есть к подобному соглашению
необходимо применять предписанный ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ правовой режим
картельных соглашений. Это, в частности, означает, что к указанным соглашениям
невозможно применить положения о допустимости, регламентируемые ст. 13
указанного Закона.
Создание картелей влечет за собой ряд негативных экономических и
социальных последствий. Во-первых, повышение уровня монополизации рынка
ухудшает экономическое благополучие потребителей, поскольку чрезмерное
повышение цены приводит к перераспределению экономического профицита в
пользу производителей. Кроме того, создание картелей не поощряет производителей
к повышению качества производимых товаров (услуг).
62
Во-вторых, деятельность по заключению таких соглашений сопровождается
определенными издержками (затраты на картелизацию). Величина этих затрат
представляет собой чистую потерю общества, поскольку она отвлекает
экономические ресурсы от производственного процесса.
В-третьих, в результате картелизации рынка возникает дискриминация его
участников. Это особенно заметно в тех случаях, когда производителей мало.
Компании, которые присоединились к картелю, оказывают давление на другие
предприятия – все, чтобы они также вступили в сделку. Следует также отметить, что
во время слияния определенные условия налагаются на компании, которые решили
заключить соглашение.
Таким образом, картельные соглашения нарушают права участников рынка и
направлена на ограничение конкуренции, что вызывает незаконный характер их
формирования.
Вышеуказанные недостатки в законодательных формулировках ст. 11 Закона
№ 135-ФЗ, целесообразно скорректировать путем внесения соответствующих
изменений.
Так, следует уточнить состав участников картеля, изложив абзац 1 ч. 1 ст. 11
Закона в следующей редакции: «Признаются картелем и запрещаются соглашения,
чьими сторонами являются как минимум два хозяйствующих субъекта-конкурента,
т. е. хозяйствующих субъекта, которые осуществляют продажу товаров на одном
товарном рынке, либо хозяйствующих субъекта, которые осуществляют
приобретение товаров на одном товарном рынке...». Наряду с этим, необходимо
увеличить объем запрета, который содержится в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ и
касается «вертикальных» соглашений, дополнив его формулировкой: «такими
соглашениями предусматривается отказ от заключения договоров с конкурентами
контрагента...».
Оценка состояния конкуренции в 2017 году свидетельствует о сохранении в
целом негативных явлений, имевших место в 2016 году, а также увеличении
опасности ряда экономических угроз, среди которых – картелизация экономики.
63
Картели и иные антиконкурентные соглашения в Российской Федерации
представляют реальную угрозу экономической безопасности страны.
Ежегодно в РФ выявляется значительное количество картелей и иных
антиконкурентных соглашений. В 2017 году было возбуждено 675 дел об
антиконкурентных соглашениях, из них 360 дел о картелях, что на 8% больше, чем в
2016 году (334 дела). При этом более 85 % дел по картелям – сговоры на торгах (310
дел), что почти на 3% больше, чем в 2016 году (300 дел).
Антиконкурентные соглашения, включая наиболее опасный их вид – картели
– широко распространены в сфере государственных закупок, закупок компаний с
государственным участием и закупок в сфере государственного оборонного заказа,
во всех секторах российской экономики, в том числе имеющих стратегическое
значение, например, поставок медикаментов или продуктов питания, но все же
«лидерство» по картелизации уже не первый год удерживает – строительство, в том
числе дорожное строительство. Со сферами экономической деятельности с
наибольшим числом нарушений ст.11, 16 Закона о защите конкуренции за 2017 год
можно ознакомиться в Приложении 4.
Самой распространенной формой нарушения являются картели и
антиконкуретные соглашения между заказчиком и участниками при проведении
торгов. Питательной средой для развития таких соглашений является внушительный
объем средств, выделяемый на сферу государственных, муниципальных закупок, а
также закупок госкомпаний. Ежегодно более 30 трлн рублей распределяется из
бюджета страны и средств госкомпаний через конкурентные процедуры, которые
должны обеспечивать равенство доступа всех хозяйствующих субъектов к
государственному заказу и государственным ресурсам, а также экономию средств.
Специфической чертой антиконкурентных соглашений в России является
участие в них государственных органов, организаций и должностных лиц,
совершение государственными служащими деяний, содержащих признаки
преступлений (взятка, хищение, злоупотребление служебным положением) с целью
сокрытия и (или) обеспечения заключения и исполнения антиконкурентных