34
капканами и пр.). Помимо этого, риски необходимой обороны состоят в воз-
можном злоупотреблении своими правами со стороны обороняющихся.
Социальная оценка необходимой обороны должна опираться на предмет-
ную характеристику ее как физического опасного столкновения нападающих и
обороняющихся лиц, способных причинить друг другу любой физический вред
и даже смерть. Необходимая оборона – это действия, направленные против
жизни и здоровья. Признание таких действий правомерными не устраняет их
предметной, реальной опасности. И все же по господствующему в науке мне-
нию необходимая оборона рассматривается как социально полезные действия,
цель которых состоит в охране социальных ценностей, защищаемых правом
либо иным образом одобряемых обществом.
Чтобы признать вред, который причинен в состоянии необходимой обо-
роны правомерным, следует установить отдельные условия, которые нашли
свое закрепление в положениях УК РФ. Установление таких условий позволит
утверждать о существовании данного института. Вместе с тем легальные поло-
жения, на основании которых делается заключение о том, что причинен право-
мерный вред, сами по себе также нуждаются в разъяснениях применительно к
тем или иным ситуациям совершения общественно опасного деяния, и теми
условиями, которые делают возможной защиту своих или иных интересов.
Для того, чтобы установить правомерность вреда, который был причинен
в ситуации необходимой обороны, уголовно-правовая доктрина, основываясь
на положениях УК РФ и анализе существующей правоприменительной практи-
ки, предлагает ряд условий. При этом эти условия различаются на две группы,
критерием такого деления является то, что они характеризуют – посягатель-
ство, породившее состояние необходимой обороны, или ответные действия
обороняющегося на данное посягательство. По данному критерию выделяют
соответственно условия, относящиеся к посягательству, и условия, относящие-
ся к защите. В следующем параграфе они будут рассмотрены нами подробнее.
35
2.2. Уголовно-правовой анализ правомерности необходимой обороны
Первая группа условий правомерности необходимой обороны традици-
онно связывается с посягательством. Именно оно порождает необходимость от-
ветных мер, связанных с причинением вреда интересам посягающего. К усло-
виям, относящимся к посягательству, в науке традиционно относят наличность,
действительность и общественную опасность посягательства
38
.
Судебная практика придерживается всех этих аспектов, однако в любом
приговоре, а также иных судебных решениях первоначально рассматривается
вопрос о наличии самого факта посягательства как основания для ответных
мер. Суды очень часто указывают на отсутствие посягательства как основания
для рассмотрения вопроса о наличии необходимой обороны в действиях винов-
ного, причинившего вред интересам иных лиц. Так, в приговоре Калачинского
городского суда Омской области указано, что «в судебном заседании обстоя-
тельств посягательства со стороны Х.В.А. на жизнь и здоровье подсудимого, а
также высказывания угроз такого посягательства, установлено не было, в связи
с чем действия А. по нанесению ударов металлическим предметом Х.В.А. из
неприязни нельзя расценить как совершенные в условиях необходимой оборо-
ны»
39
.
Таким образом, первым и самым значимым условием для определения
того, было ли причинение вреда в состоянии необходимой обороны правомер-
ным является установление наличия посягательства со стороны лица, которому
в итоге был причинен вред. Лишь факт наличия посягательства является
начальным моментом обсуждения вопроса о том, возникла ли необходимая
оборона – если такого факта не было, то нет смысла говорить о существовании
двух других условий, к нему относящихся.
По мнению ученых, наличность представляет собой условие, суть которо-
го состоит в том, что само посягательство должно начаться (или быть близким
38
Клюев А.А. Практика применения судами Российской Федерации положений об обстоятельствах, исключа-
ющих преступность деяния / А.А.Клюев. - М.: Юрлитинформ, 2016. – С. 24.
39
Приговор Калачинского городского суда Омской области от 15 февраля 2014 г. по уголовному делу № 1-
22/2014 // ГАС РФ «Правосудие» https://sudrf.ru/ (дата обращения: 12 апреля 2019 г.).
36
к началу) и еще не окончиться
40
. Состояние необходимой оборона зависит от
самого посягательства, а именно от его продолжительности. Причинить вред
посягающему можно лишь в промежуток времени, в котором посягательство
осуществляется (то есть начато и еще не окончено). Таким образом, признак
наличности требует установления начального и конечного моментов посяга-
тельства.
Первым моментом, который следует учесть для установления наличности
посягательства, является момент его начала. Он, по мнению ряда авторов, свя-
зывается с покушением на преступление, то есть действиями, непосредственно
направленными на его совершение
41
. С такой позицией можно согласиться
лишь частично.
Во-первых, она верна в случае, если общественное посягательство высту-
пает в качестве преступления и в нем имеются все признаки состава. Но если
общественно опасное деяние совершает ненадлежащий субъект (например, ли-
цо, не достигшее возраста, установленного ст.20 УК РФ), то о покушении не
может быть и речи. Кроме того, покушением нельзя считать и случаи, когда
общественно опасное деяние носит неосторожный характер.
Во-вторых, покушение на преступление далеко не всегда сопровождается
угрозой применения насилия. По мнению С.Ф.Милюкова, следует расширить
временные рамки наличности в сторону более раннего принятия мер обороны
42
.
А.Н.Попов полагает, что наличность посягательства возникает с момента
«позднего» приготовления, когда можно говорить о существовании реальной
угрозы посягательства
43
.
Следует также учитывать и наличие действий приготовительного харак-
тера, которые не сопровождаются реальной и непосредственной угрозой наси-
лия (например, осуществление сговора на совершение преступления, изучение
40
Энциклопедия уголовного права. В 35 т. Т.7. - СПб.: Издание профессора Малинина, 2007. – С.98.
41
Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве / В.Ф. Ки-
риченко. – М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1948. – С. 31
42
Милюков С.Ф. Необходимая оборона по уголовному законодательству России как элемент гражданской са-
мозащиты / С.Ф. Милюков, Л.А. Сиятскова. - Н.Новгород: Мир, 2005. – С. 42.
43
Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах / А.Н. Попов. – СПб.: «Юриди-
ческий центр Пресс», 2001. – С. 263.
37
места совершения преступления не являются основанием для необходимой
обороны). Поэтому справедливо замечание Л.Н.Смирновой, которая полагает,
что в подобных случаях возможно применение правил задержания преступника
с причинением вреда, но не необходимой обороны
44
.
Поэтому вопрос о наличности посягательства не следует связывать со
стадиями преступления. Право на необходимую оборону возможно не только
от преступных посягательств, которые к тому же могут быть и неосторожными.
Вопрос о наличности посягательства необходимо решать всякий раз с учетом
конкретных обстоятельств, в том числе формы и характера общественно опас-
ного посягательства. Если посягательство сопровождается насилием, налич-
ность возникает с момента начала его реализации; если же посягательство осу-
ществляется в форме угрозы насилием, - то с момента возникновения основа-
ния опасаться за свою жизнь, жизнь других лиц, охраняемые уголовным зако-
ном интересы общества и государства. Именно такой подход заложен самим
законодателем в чч.1 и 2 ст.37 УК РФ, где предусматриваются разновидности
насилия, применяемого при посягательстве, а также угрозы применения наси-
лия (п.п.2 и 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необхо-
димой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего пре-
ступление»
45
, далее - Постановление Пленума ВС РФ № 19).
Определение момента начала посягательства в форме насилия, независи-
мо от его характера, на практике сложностей не вызывает. Он устанавливается
с помощью свидетельских показаний, освидетельствования обороняющегося,
на теле которого должны иметься последствия применения насилия, и др. Лю-
бые телесные изменения у обороняющегося свидетельствуют, что посягатель-
ство наличествует и лицо имеет право на ответные действия.
44
Смирнова Л.Н. Уголовно-правовое регулирование задержания лица, совершившего преступление / Л.Н.
Смирнова. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. – С. 103.
45
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законода-
тельства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» //
Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2012. - № 11.
38
Более сложной ситуация является при посягательстве, которое выражает-
ся в форме угроз применения насилия. Пленум ВС РФ в Постановлении № 19
считает в этом случае начальным моментом момент, когда посягающее лицо
«готово перейти к совершению соответствующего деяния». Но именно вопрос о
готовности посягающего перейти к реализации своего намерения и является
тем сложным моментом, который нуждается в уточнении, исключающем раз-
личные интерпретации на практике.
Как представляется, для решения данной проблемы следует учитывать и
объективный, и субъективный моменты возникновения угрозы посягательства.
Объективный момент предполагает совершение такого деяния, при котором на
начало угрозы указывают действия самого посягающего: демонстрация опреде-
ленных предметов, которые он хочет использовать для применения насилия;
использование своей физической силы (закатывание рукавов, демонстрация ку-
лаков и др.); словесные высказывания о желании совершить насильственные
действия и т.д. Суд при констатации наличности угрозы посягательства обязан
указать на конкретные объективные данные. Если таковых нет, то отсутствует и
состояние необходимой обороны.
Так, в приговоре Белорецкого городского суда Республики Башкортостан
указано, что «в момент нанесения подсудимым И. ударом ножом в руках у по-
терпевшего Х. не было никаких предметов и оружия, а то, что потерпевший Х.
и его друзья побежали за И., нельзя расценивать как общественно опасное по-
сягательство на подсудимого. И. сам подошел к Х., стал размахивать руками,
оскорблять. Ни сам потерпевший, ни его друзья в адрес И. угроз не высказыва-
ли, в связи с чем у И. не имелось оснований для вывода об имевшейся в отно-
шении него угрозе»
46
. Как видно из данного примера, на момент использования
И. ножа не существовало никаких объективных данных, которые бы говорили о
наличии посягательства, даже если потерпевший и его друзья и имели намере-
ние совершить общественно опасное деяние. Право на необходимую оборону у
46
Приговор Белорецкого городского суда Республики Башкортостан от 6 марта 2014 г. № 1-59/2014 // ГАС РФ
«Правосудие» https://sudrf.ru/ (дата обращения: 12 апреля 2019 г.).
39
И. возникло лишь после совершения в отношении него каких-либо действий со
стороны Х. и его друзей.
Помимо объективных данных о характере и степени опасности посяга-
тельства необходим учет и субъективной оценки обороняющимся факта начала
угрозы насилия. Обороняющийся, объективно оценив сложившуюся обстанов-
ку, должен осознавать не только факт угрозы и возможность ее реализации в
ближайшее время, но и ее характер. При этом за основу необходимо брать спо-
собность осознать начальный момент посягательства среднестатистическим че-
ловеком.
Следующим шагом в определении наличности посягательства является
установление момента прекращения насилия или угроз его применения. Если
посягательство уже прекращено, а именно – нападавший перестал осуществ-
лять физическое воздействие или создавать возможность реализации насилия в
будущем, право на необходимую оборону также прекращается. Применение
насилия в таком случае рассматривается на общих основаниях и, как правило,
свидетельствует о мести за уже совершенное посягательство. Так, в приговоре
Новокуйбышевского городского суда Самарской области указывается, что «суд
не оспаривает утверждение подсудимой о том, что потерпевший в ходе ссоры
нанес ей удары, прижимал с силой к кровати, поскольку данные показания под-
тверждены заключением эксперта. … Однако суд считает, что, когда подсуди-
мая взяла нож на кухне и вернулась к находившемуся в комнате дома потер-
певшему, тот уже никакого насилия к подсудимой не применял, соответствен-
но, предыдущий эпизод с нанесением ударов К-ой к тому времени уже закон-
чился и дальнейшие действия подсудимой никак не связаны с какой-либо пред-
полагаемой защитой своей жизни и здоровья, а были направлены с возникшим
у К-ой умыслом на причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего на почве
возникших у них в результате ссоры личных неприязненных отношений»
47
.
47
Приговор Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 28 ноября 2018 г. по уголовному делу
№ 1-105/2018 // ГАС РФ «Правосудие» https://sudrf.ru/ (дата обращения: 12 апреля 2019 г.).
40
Прекращение посягательства как такового может быть обусловлено утра-
той оружия или предметов, используемых в качестве такового, когда без них
лицо не в состоянии продолжить общественно опасное посягательство. Данный
момент весьма важен для вывода о прекращении права на необходимую оборо-
ну, однако такой вывод не должен делаться только на основании этого факта.
Здесь важно учитывать позицию Пленума ВС РФ, высказанную им в Постанов-
лении № 19, согласно которой переход оружия или других предметов от пося-
гавшего лица к оборонявшемуся не может быть однозначно расценен как мо-
мент окончания посягательства в случае, если по обстоятельствам дела сохра-
няется реальная угроза его продолжения.
Примечателен в этой связи приговор Кушнаренковского районного суда
Республики Башкортостан, который признал Р. виновным в причинении тяжко-
го вреда здоровью Ю. при превышении пределов необходимой обороны. Ю. и
Р. распивали спиртное в жилище последнего, и между ними произошла ссора.
Ю., взяв на кухне нож, попытался нанести им повреждение Р., однако послед-
ний в ходе борьбы отобрал у Ю. нож, а затем нанес им несколько ударов, от ко-
торых Ю. впоследствии скончался в больнице. Суд указал, что «когда Р., за-
щищаясь от посягательства, силой отобрал нож у Ю., последний уже не имел
реальной возможности причинения вреда, опасного для его жизни, также от-
сутствовала с его стороны угроза применения такого насилия. В этот момент Р.,
вооруженный ножом, осознавая, что его действия явно не соответствуют харак-
теру и опасности посягательства со стороны Ю., без необходимости умышлен-
но ударил последнего»
48
.
Оценивая обстоятельства таким образом, суд, на наш взгляд, не учел два
важных момента. Во-первых, приговор не дает ответа на вопрос, продолжалось
ли преступное посягательство со стороны Ю. после того, как нож оказался у Р.
Если на этот вопрос дать отрицательный ответ, и это осознавалось Р., то соде-
янное ей должно рассматриваться как умышленное преступление на общих ос-
48
Приговор Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от 16 января 2019 г. по уголовному
делу № 1-45/2019 // ГАС РФ «Правосудие» https://sudrf.ru/ (дата обращения: 12 апреля 2019 г.).
41
нованиях (если же такого осознания не было, то содеянное, поскольку налицо
фактическая ошибка, оценивается как невиновное превышение вреда). Во-
вторых, как уже отмечалось выше, факт перехода оружия к обороняющемуся
вовсе не значит, что прекращается опасное для его жизни насилие и возникает
насилие, не носящее такого характера. Ю. мог, например, продолжать свои дей-
ствия и без использования ножа, использовав при этом такой способ, как уду-
шение Р., что расценивается как насилие, опасное для жизни.
В этой связи Верховным Судом РФ в Постановлении № 19 обоснованно
расширены границы наличности посягательства. В п.8 перечислен ряд ситуа-
ций, при котором состояние необходимой обороны признаѐтся и после того, как
общественно опасное посягательство окончилось.
Первая ситуация связана с причинением вреда при фактическом оконча-
нии посягательства, однако данное обстоятельство не осознано обороняющим-
ся, он считает, что посягательство продолжается. В данном случае причинение
вреда осуществляется в условиях фактической ошибки – налицо противоречие
между объективными и субъективными признаками. Объективно общественно
опасное деяние должно окончиться, то есть посягающий должен полностью
прекратить свое преступное посягательство, а не видоизменить его (в том числе
и на насилие менее строгое, чем первоначально планировалось данным лицом),
или приостановить для создания более удобных обстоятельств. На практике
трудно установить фактический момент прекращения общественно опасного
посягательства, так как обстановка не всегда позволяет сделать такой вывод. О
прекращении посягательства говорят, например, слова самого посягающего,
который будет пояснять объективные обстоятельства, фактически имевшие ме-
сто и обладающие неясным содержанием. Однако посягающий является заин-
тересованным лицом, что следует учитывать при оценке причинения вреда.
Вторым моментом является субъективное мнение защищающегося лица,
полагающего, что посягательство еще не окончилось. Однако такое мнение
должно иметь объективное подтверждение, исходящее из обстановки соверше-
ния посягательства и тех моментах, которые говорили бы о его фактическом
42
окончании. Обстановка может быть связана со временем суток, местом посяга-
тельства, наличием на месте его совершения предметов, которые могут исполь-
зоваться в качестве оружия, и другими моментами. При этом важно учитывать,
что отсутствовать субъективный критерий лишь тогда, когда обстановка одно-
значно указывает на то, что посягательство завершено. Если у обороняющегося
имеются сомнения в этом, то следует признавать состояние необходимой обо-
роны, что подтверждается наличием в Постановлении № 19 формулировки «не
был ясен момент».
Второй ситуацией, при которой посягательство прекращено, однако при-
чинение вреда будет считаться законным, является ситуация, когда виновный
приостанавливает посягательские действия для создания более удобной обста-
новки для их продолжения. Приостановка в таком случае должна иметь незна-
чительный временной промежуток, при этом не должны изменяться время и
место совершения посягательства, а также его обстановка. Созданием более
удобных условий для продолжения посягательства может быть, например, при-
влечение к нему соучастников посягающего, которые затаились в соседних ку-
стах, поиске орудий и средств посягательства, которые находятся вблизи от ме-
ста его совершения (например, спрятаны за близстоящим деревом) и т.п. При
таком варианте имеет значение и субъективный момент – осознание обороня-
ющимся того, что очень скоро посягательство будет продолжиться. В этой си-
туации необходимая оборона является мерой превентивного характера.
Трудность данной ситуации состоит не только в установлении момента
окончания посягательство, которое на самом деле приостановлено, но и в опре-
делении характера тех действий, которые будут продолжены. Эту ситуацию
необходимо рассматривать как угрозу предстоящего насилия, которую следует
подвергать анализу с учетом выше рассмотренных обстоятельств, характерных
для нее. Вывод о характере насилия основывается на основании субъективного
представления защищавшегося, которое основано на обстановке фактически
приостановленного посягательства (например, лицо при невозможности причи-
43
нить вред с учетом своих физических данных пытается найти предмет, которым
можно нанести повреждения обороняющемуся).
В прочих ситуациях в случае прекращения общественно опасного посяга-
тельства примененное обороняющимся насилие может расцениваться как пра-
вомерное по правилам ст.38 УК РФ.
Таким образом, необходимая оборона от общественно опасного посяга-
тельства возможна с момента начала преступного насилия или с момента воз-
никновения реального основания полагать, что таковое сейчас начнется, до мо-
мента прекращения насилия или прекращения угроз насилия, при осознании
обороняющимся данных моментов.
С признаком наличности посягательства тесно связан другой признак, от-
носящийся к рассматриваемой группе, - действительность посягательства. Он
имеет значение по причинение того, что наличие самого факта посягательства
устанавливается именно через этот признак. Только установление объективно
подтвержденных данных о факте насилия или угрозе его применения со сторо-
ны посягающего позволяет сделать вывод о посягательстве как таковом. Его
отсутствие в объективном смысле не позволяет признавать состояние необхо-
димой обороны и не дает права на причинение правомерного вреда. Так, в при-
говоре Татищевского районного суда Саратовской области указано, что «как в
ходе следствия, так и в судебном заседании установлено, что потерпевший ло-
патой ни на кого не замахивался, ударов никому не наносил, угроз причинения
вреда лопатой не высказывал, о помощи У. не просил, в связи с чем отсутство-
вала какая-либо необходимость нанесения удара ножом потерпевшему, то есть
отсутствовало состояние необходимой обороны»
49
. Таким образом, при отсут-
ствии объективных данных, указывающих на осуществление потерпевшим по-
сягательства, всегда необходимо делать вывод и об отсутствии оснований для
ответных мер.
49
Приговор Татищевского районного суда Саратовской области от 17 февраля 2014 г. по уголовному делу № 1-
12/2014 // ГАС РФ «Правосудие» https://sudrf.ru/ (дата обращения: 12 апреля 2019 г.).