44
Если посягательство объективно существует, появляется право на причи-
нение вреда. При этом правовые последствия такого состояния будут зависеть
от других условий, которые будут рассмотрены далее (правомерность причине-
ния вреда либо совершение преступления при превышении пределов необхо-
димой обороны). Если объективных данных, указывающих на совершаемое по-
сягательство, нет, то отсутствует и право на необходимую оборону, а, соответ-
ственно, деяние оценивается на общих основаниях.
Именно поэтому имеет важное значение установление действительности
посягательства как обязательного условия правомерности необходимой оборо-
ны.
Третьим условием необходимой обороны, относящимся к рассматривае-
мой группе, является общественная опасность посягательства. После того, как
установлен факт наличия посягательства, следует определить, было ли оно об-
щественно опасным. Если вопрос действительности посягательства обусловлен
установлением объективных данных, на основе которых делается вывод о том,
возникает ли у лица право на причинение вреда посягающему, то вопрос о ха-
рактере посягательства влияет на определение правомерности причиненного
вреда, а также на его оценку при превышении пределов необходимой обороны.
Следует отметить, что общественная опасность посягательства как при-
знак правомерности необходимой обороны непосредственно упоминается в ч.1
ст.37 УК РФ. В ч.2 данной нормы употребляется лишь понятие «посягатель-
ство». С одной стороны, это обусловлено необходимостью комплексного тол-
кования уголовного закона, однако, с другой стороны, законодателю следовало
бы и в ч.2 ст.37 УК РФ использовать термин «общественно опасное посягатель-
ство», чтобы обеспечить принцип законности. В этой связи следует отметить,
что суды восполняют данную оплошность законодателя и при решении вопроса
о причинении вреда в состоянии необходимой обороны указывают на обще-
ственную опасность посягательства в любом случае, то есть не разграничивая
то, в каком из видов насилия оно выражается.
45
Мы согласны с мнением Э.Ф. Побегайло, который полагает, что посяга-
тельство не обязательно должно носить преступный характер. Главное, чтобы
оно было общественно опасным и по объективным признакам воспринималось
как преступное нападение
50
.
Решая вопрос о характеристике общественно посягательства, исходя из
легального закрепления и имеющейся правоприменительной практики, необхо-
димо рассмотреть два аспекта анализируемого признака, которые связаны друг
с другом. Во-первых, нужно рассмотреть вопрос о том, какое посягательство в
принципе оценивается как общественно опасное, а, во-вторых, выяснить, в чем
оно конкретно выражается.
В ракурсе первого аспекта следует определиться с понятием обществен-
ной опасности как таковой и общественной опасностью посягательства в част-
ности. Общественная опасность как категория уголовного права весьма хорошо
исследована и обычно ее рассмотрение осуществляется совместно с понятием
преступления, которому она имманентно присуща. По мнению большинства
ученых общественная опасность понимается как свойство деяния причинить
вред или создать угрозу причинения такового охраняемым уголовным законом
общественным отношениям
51
. При этом одни авторы полагают, что обществен-
ная опасность – категория объективная
52
, другие характеризуют ее как объек-
тивно-субъективную категорию
53
. По нашему мнению, общественная опасность
является категорией универсальной, она имеет объективный характер, выража-
ющийся в свойстве того или иного деяния причинить вред или создать угрозу
его причинения, причем как в случае признания этого деяния преступлением,
так и в ситуации, когда оно не является таковым в силу отсутствия признаков
состава преступления либо вследствие отсутствия факта противоправности по-
50
Уголовное право России. В 2 т. Т.1. Общая часть / Отв.ред. А.Н. Игнатов, Ю.А. Красиков. - М.: НОРМА,
2008. – С. 279.
51
Козлов А.П. Учение о преступлении / А.П.Козлов. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 698; Пу-
довочкин Ю.Е. Учение о преступлении: избранные лекции / Ю.Е. Пудовочкин. - М.: Юрлитинформ, 2009. – С.
24-25.
52
Энциклопедия уголовного права. В 35 т. Т.3. - СПб.: Издание профессора Малинина, 2005. – С. 12.
53
Епифанов Б.В. Принцип социальной справедливости в уголовном праве: Автореферат диссертации на соис-
кание ученой степени кандидата юридических наук / Б.В .Епифанов. – М., 1993. – С. 18.
46
ступка. Именно такой подход должен лежать в основе решения вопроса об об-
щественной опасности посягательства как основания для возникновения права
на необходимую оборону.
По мнению А.И.Ситниковой, общественная опасность посягательства,
выступающая основанием возникновения права на необходимую оборону, со-
стоит в способности деяния причинить существенный вред правам и законным
интересам, охраняемым уголовным законом
54
. С таким мнением вряд ли можно
согласиться.
Указанный автор употребляет оценочное понятие существенного вреда,
которого нет в ст.37 УК РФ, но встречается в нормах Особенной части Кодекса
применительно к отдельным преступлениям (например, в ст.ст.285 и 286). В
ряде норм УК РФ употребляется понятие «вред», однако оно не сопровождает-
ся прилагательным «существенный» (например, в статьях о хищении – ст.ст.158
– 161). Возникновение права на необходимую оборону не зависит от того, явля-
ется ли вред существенным или нет. В прежней редакции ч.2 ст.14 УК РФ при-
менительно к малозначительности употреблялось словосочетание «существен-
ный вред», однако после внесения в 1998 г. изменений в данную норму оно бы-
ло исключено и заменено фразой «отсутствует общественная опасность». По-
этому в п.5 Постановления Пленума ВС РФ № 19 разъясняется, что «не может
признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причи-
нившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя
формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК
РФ, но заведомо для лица, причинившего вред, в силу малозначительности, не
представлявших общественной опасности».
Таким образом, совершение иного правонарушения, кроме преступления,
не представляет общественной опасности и не может выступать основанием
для появления права на правомерное причинение вреда. При этом не нужно
устанавливать существенность как причиненного, так и грозящего обороняю-
54
Ситникова А.И. Исключительные обстоятельства в уголовном праве: доктринальные модели и законодатель-
ные конструкции / А.И. Ситникова. – М: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 29-32.
47
щемуся вреда, так как это приведет к существенным затруднениям при конста-
тации столь важного для правоприменения условия правомерности необходи-
мой обороны.
Следовательно, для решения вопроса о том, имеется ли право на необхо-
димую оборону, важно, чтобы посягающий пытался совершить именно запре-
щенное уголовным законом деяние, а не иное правонарушение. Однако при
этом не имеет значение, будет ли признано такое деяние преступным или нет.
Имеет значение сам факт деяния и наступления вреда как его результата,
предусмотренного нормами уголовного права (имеются в виду его объективные
признаки). Пленум ВС РФ, говоря в Постановлении № 19 о том, что «необхо-
димая оборона может быть признана правомерной независимо от того, привле-
чено ли посягавшее лицо к уголовной ответственности», говорит именно об
объективном характере общественной опасности посягательства, не учитывая
субъективные характеристики такового. Защищающийся далеко не всегда спо-
собен объективно воспринимать особенности посягавших с точки зрения их
возраста и психического состояния. Но при этом, даже если такое осознание и
присутствует, обороняющийся не лишается права на причинение вреда лицу,
осуществляющему общественно опасное посягательство.
Значимым обстоятельством является и то, что общественная опасность
посягательства должна восприниматься через факт причинения вреда (или
угрозы причинения такового), который (которая) предусмотрен именно в уго-
ловном законе. В ч.1 ст.37 УК РФ фактически перечислены те основные инте-
ресы, для защиты которых уголовное законодательство и существует – лич-
ность (права и интересы самого обороняющегося или иных лиц), интересы об-
щества и государства. Чаще всего так и происходит. Но вместе с тем требова-
ние общественной опасности посягательства должно соответствовать и объек-
тивным потребностям, ведь законодатель не всегда своевременно реагирует на
вновь возникшее общественное опасное посягательство и не сразу может при-
знать его преступным. Иначе получается, что до осуществления такого призна-
ния не имеется оснований для защиты от посягательств, общественная опас-
48
ность которых объективна на момент ответных действий, однако еще не нашла
подтверждения в уголовном законе.
В пользу объективности общественно опасного посягательства говорят и
разъяснения, данные в п.3 Постановления Пленума ВС РФ № 19, касающиеся
права на необходимую оборону от неосторожного посягательства. Следует,
вместе с тем, обратить внимание на то, что в данной части Верховный Суд все
же ограничил их теми неосторожными деяниями, которые в соответствии с УК
РФ признаются преступлениями. Это можно объяснить так: далеко не любое
причинение вреда по неосторожности свидетельствует о серьезном уровне об-
щественной опасности, позволяющем бы квалифицировать содеянное в каче-
стве преступления.
Неосторожными посягательствами могут признаваться лишь те, в резуль-
татом которых является причинение как минимум тяжкого вреда здоровью
(ст.ст.118, 123 УК РФ и др., исключение ст.124 УК РФ), а также уничтожение
имущества в крупном размере (ст.ст.168, 215.1, 217 УК РФ и др.).
В этом месте имеет смысл остановиться на проблеме, которая заключает-
ся в соотношении характера и степени общественной опасности соответственно
посягательства и причиненного в ответ на него вреда. Выше мы уже говорили,
что преступным признаѐтся лишь неосторожное причинение тяжкого вреда
здоровью, который соответствует тому вреду, существование которого делает
возможным превышение пределов необходимой обороны (ч.1 ст.114 УК РФ).
Вместе с тем для признания того, что пределы обороны превышены, вред дол-
жен носить лишь умышленный характер. Как в этом случае лицу, защищающе-
муся от посягательства, осуществлять оценку соотношения неосторожного вре-
да, грозящего его собственным интересам или интересам других лиц, и умыш-
ленного вреда, причиняемого им самим?
Общественно опасное посягательство может иметь место как в отноше-
нии самого защищающегося и затрагивать соответственно его права и законные
интересы, но оно может осуществляться и в отношении тех объектов, о кото-
рых идет речь в ч.1 ст.37 УК РФ. Закон не указывает, какие из этих интересов
49
должны осуществляться в приоритетном порядке, имеет значение лишь харак-
тер и степень общественной опасности самого посягательства.
Весьма спорным является вопрос о возможности оборонительных дей-
ствий против общественно опасного посягательства, выражающегося в форме
бездействия. В большинстве своем ученые не признают бездействие формой
посягательства, при котором возможно ответное воздействие
55
, хотя существует
и противоположная позиция
56
. Закон по этому поводу молчит. Однако анализ
ч.1 ст.2 УК РФ, в которой речь идет о преступном посягательстве, позволяет
прийти к выводу, что оно возможно как в форме действия, так и бездействия.
Следует, однако, отметить, что судебная практика не содержит случаев, когда
защитные действия были бы ответом на посягательства такого рода.
Таким образом, общественно опасное посягательство по своей природе
объективно, такой его характер находит свое проявление в причинении вреда
или в угрозе осуществления такового объектам, указанным в ст.37 УК РФ, од-
нако при признании его основанием для возникновения права на необходимую
оборону существует ряд ограничений.
Для оценки общественного опасного посягательства с точки зрения появ-
ления права на необходимую оборону важен факт установления его характера,
от которого зависят иные условия правомерности. Это, в частности, учет со-
размерности характера и степени общественно опасного посягательства с тем
вредом, который причиняется посягающему. Анализ чч.1 и 2 ст.37 УК РФ поз-
воляет говорить о двух разных по характеру разновидностях общественно
опасного посягательства – с насилием, опасным для жизни (или угрозой такого
насилия) и с насилием, не опасным для жизни (или угрозой такового).
Специфика первого вида посягательства связано с причинением насилия,
опасного для жизни как самого защищающегося, так и иных лиц, в интересах
которого он действует, равно как и с угрозой применения такого насилия. Ха-
55
Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния / В.В. Орехов.
- СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. – С. 56-57.
56
Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа / С.Ф.Милюков. – СПб.:
О-во «Знание», 2000. – С. 106; Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах /
А.Н. Попов. – СПб.: «Юридический центр Пресс», 2001. – С. 231.
50
рактеристика такого насилия дается в п.2 Постановления Пленума ВС РФ № 19.
Для определения того, имеет ли место указанный характер насилия, необходи-
мо установить, что действия посягающего представляют реальную, то есть объ-
ективно существующую в момент совершения посягательства угрозу жизни
оборонявшегося или защищаемого им лица.
Посягательство второго вида характеризуется наличием насилия иного
характера – оно не является опасным для жизни защищающегося или иных лиц,
а также угрозы применения такого вида насилия. Легальной дефиниции данной
разновидности насилия закон не предлагает, а Постановление Пленума ВС РФ
лишь указывает на те виды общественно опасного посягательства, которые от-
носятся к насилию такого характера (побои, причинение легкого или средней
тяжести вреда здоровью, грабеж, совершенный с применением насилия, не
опасного для жизни или здоровья).
Для того, чтобы определить, существует ли право на оборонительные
действия или нет, не имеет значения характер насилия или угрозы таковым –
важен сам факт того, что посягательство имеет место. Существование же двух
разновидностей насилия (или угрозы таковым) оказывает влияние на оценку
всего института необходимой обороны с позиции как его признаков, так и тех
последствий, которые являются результатом причинения вреда посягающему. В
том случае если оборонительные действия обусловлены применением насилия,
которое опасно для жизни (или угрозы таковым), признак соразмерности, о ко-
тором речь пойдет несколько ниже, учету не подлежит. В том же случае, если
посягающий применяет неопасное для жизни насилие (или угрожает таковым),
признак соразмерности во внимание приниматься не должен.
Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в ст.37 УК РФ была
внесена ч.2.1, которая затронула вопросы оценки посягательства без учета ха-
рактера насилия. В соответствии с данной нормой «не являются превышением
пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо
вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить сте-
пень и характер опасности нападения». В данной норме регламентируются слу-
51
чаи, в которых невозможно установить характер и степень опасности насилия,
составляющего общественно опасное посягательство, что требуется в чч.1 и 2
ст.37 УК РФ.
Невозможность осуществления такой оценки обусловлена неожиданно-
стью действий со стороны посягающего, в силу чего время для ее осуществле-
ния отсутствует. В соответствии со ст.5 УК РФ при решении вопросов о приме-
нении мер уголовно-правового характера необходимо учитывать принцип
субъективного вменения, то есть оценку лицом, совершающим то или иное де-
яние объективных обстоятельств, а не только лишь сами эти обстоятельства.
Указанная ситуация состоит как раз в том, что, если основываться лишь на объ-
ективных признаков, то точная оценка как существующей обстановки, так и
действий посягателя невозможна, вместе с тем сам факт посягательства реален,
иначе вопрос бы решался по правилам о мнимой обороне. De facto законода-
тель предопредели то, что все сомнения решаются в этом случае в пользу обо-
роняющегося.
Важным моментом для применения ч.2.1 ст.37 УК РФ является факт
неожиданности посягательства, трактовка данного понятия дана в п.4 Поста-
новления Пленума ВС РФ № 19. Следует отметить, что содержащиеся в нем ре-
комендации носят достаточно условный характер и служат ориентацией для су-
дов при выявлении ими всех обстоятельств, которые следует принять во вни-
мание при вынесении решения по конкретному делу.
Первым и очень значимым фактором, говорящим о неожиданности пося-
гательства, по мнению Пленума, является фактор времени. Однако он связан не
только со временем суток совершения самого посягательства, о чем говорится в
Постановлении («темное время суток»), что является очень важным, а с вре-
менным периодом с момента обнаружения обороняющимся посягательства
(угрозы такового) и до момента принятия им решения о противодействии пося-
гающему (решение о противодействии принято мгновенно).
52
«Неожиданность» в русском языке как раз и означает не только внезап-
ное, но и вдруг наступившее явление
57
. Защищающееся лицо застигнуто врас-
плох, поскольку оно никак не предполагало, что по отношении либо к нему,
либо к другим лицам будет осуществляться посягательство. Ничто не говорило
об опасности и при оценке существующей обстановки (не были видны какие-
либо подозрительные субъекты, которые бы обращали внимание на обороняю-
щегося и т.д.). В результате защищающееся лицо, принимающее решение об
отражении посягательства, не имеет возможности полноценного оценивания
ситуации, в которой он осуществляет оборону.
Еще одним фактором, свидетельствующим о неожиданности, является
место посягательства, которое не должно быть связано с непосредственной
опасностью возникновения каких-либо противоправных действий. Проникно-
вение в жилище, на которое указывается в Постановлении Пленума ВС РФ №
19, как раз и дает основание полагать, что происходит посягательство, причем
достаточно опасное, ведь, проникнув в жилище, виновный способен причинить
любой по характеру вред, что на практике чаще всего и имеет место. Вместе с
тем важно отметить, что далеко не всякий случай проникновения в жилище но-
сит неожиданный характер и лишает обороняющегося возможности оценки ха-
рактера и степени опасности посягательства, таким образом, в ряде случаев его
нельзя рассматривать с точки зрения неожиданности.
Кроме жилища, местом, где возможно неожиданное посягательство, мо-
жет оказаться любое пространство, главное, чтобы лицо в связи с мгновенно-
стью действий посягавшего не могло оперативно оценить обстановку. Такими
местами могут быть, например, подъезд дома при входе, лифт и др.
Помимо места очень важным фактором неожиданности посягательства
является его обстановка. Она должна быть такой, при которой неясно, что же
может грозить лицу в результате посягательства. В частности, это ночное вре-
57
Ушаков Н.Д. Большой толковый словарь современного русского языка / Н.Д.Ушаков. - М.: Аделант, 2008. –
С. 93.
53
мя, отсутствие освещения, наличие неопределенных предметов в руках посяга-
ющего и др.
Весьма трудным и вряд ли в связи с этим заслуживающим серьезного
внимания является эмоциональное состояние лица, о котором идет речь в По-
становлении № 19. Субъективный фактор, безусловно, должен иметь значение
при оценке необходимой обороны, однако необходимо учитывать тот факт, что
при любой опасности эмоции лица всегда связаны со страхом, замешательством
и т.п., что обусловлено самим наличием посягательства. При этом трудность на
практике заключается в том, кто и как это состояние будет оценивать. Вряд ли
поэтому эмоциональное состояние лица как-то может повлиять на оценку пося-
гательства.
Из сказанного следует, что оценка внезапности посягательства должна
основываться на целом комплексе условий, учет которых следует осуществлять
в совокупности.
Таким образом, третьим условием правомерности необходимой обороны,
относящимся к посягательству, является общественно опасный характер по-
следнего, который устанавливается исходя из наличия двух аспектов: относится
ли посягательство к числу общественных опасных и в чем конкретно оно вы-
ражается.
Помимо условий правомерности необходимой обороны, которые связаны
с характеристикой посягательства, обусловливающего возникновение права на
ответные меры, необходимо и анализ условий, связанных с противодействием
посягательству – условий, относящихся к защите. Об этом и пойдет речь далее.
Первым условием правомерности необходимой обороны, относящимся к
указанной группе, является возможность причинения вреда только посягающе-
му. При совершении общественно опасного посягательства возникает право на
ответные меры, когда лицо выбирает вариант охраны себя, иных лиц, интересы
общества и государства. Весьма значимым обстоятельством при этом является
сам факт причинения вреда. Если в результате общественно опасного посяга-
тельства лицо не предпринимает ответных мер (вред посягающему не причиня-