42
заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим
соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового
распорядка, действующие у данного работодателя.
Лицо, выполняющее в рамках этих отношений определенные обязанности,
признается работником. Круг служебных обязанностей работника определяется
должностными инструкциями, положениями о структурных подразделениях,
уставами организаций и предприятий.
Возникает вопрос о том, кто приобретает авторское право на созданное таким
образом произведение. В отличие от создаваемых наемными работниками
материальных объектов, право собственности, на которые всегда принадлежит
работодателю, в отношении нематериальных объектов - произведений науки,
литературы или искусства не все так однозначно. Согласно общему правилу,
закрепленному в п. 1 ст. 1295 ГК, авторские права на произведение науки,
литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника
(автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.
Однако, по существу эта норма носит декларативный характер, поскольку не
распространяется на исключительные права. Так, в отношении исключительных
прав, которые являются по своей природе имущественными, действует общее
правило, согласно которому они закрепляются за работодателем (однако эта норма
носит диспозитивный характер). Согласно п. 2 ст. 1295 ГК исключительное право на
служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным
договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Очевидно,
законодатель исходил из того, что в связи с созданием произведения работодатель
понес определенные издержки, которые должны быть возмещены. Работодатель
сохраняет полученные им исключительные права, и после прекращения трудового
договора.
Вместе с тем автор служебных произведений сохраняет личные
неимущественные права на служебное произведение, в том числе право на
обнародование произведения. Одновременно работодатель вправе при любом
использовании служебного произведения указывать свое наименование либо
43
требовать такого указания. Работодатель может при использовании служебного
произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого
указания. Из этого следует, что при создании служебных произведений
работодатели также могут рассматриваться в качестве субъектов авторского права.
На работодателя в случае создания служебного произведения возлагается в
течение определенного срока выполнение одной из следующих обязанностей:
использовать произведение самому, передать исключительное право на него другим
лицам либо сохранить произведение в тайне. В связи с этим согласно п. 2 ст. 1295
ГК, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение
было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого
произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не
сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то исключительное право на
служебное произведение принадлежит автору.
Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором пункта 2 ст. 1295
ГК (то есть трехлетний срок), начнет использование служебного произведения или
передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на
вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае,
когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне
и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок.
Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем
определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Таким
образом, закрепляется право автора-работника, не являющегося правообладателем,
на получение от работодателя вознаграждения за создание и использование объекта
авторского права в порядке исполнения служебного задания. Указанное право не
зависит от того, будет ли работодатель впоследствии использовать служебное
произведение или это право перейдет к другому лицу.
В случае, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 1295 ГК исключительное
право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель вправе
использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного
задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое
44
произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.
Доказательствами наличия у работодателя исключительных прав на использование
служебного произведения могут быть документы, подтверждающие факт работы
создателя произведения (трудовой контракт, приказ о приеме на работу и об
увольнении), а также факт создания произведения по служебному заданию в период
работы (например, публикация произведения в этот период времени работодателем).
В свою очередь доказательствами наличия трудового договора являются, прежде
всего, наличие трудовой книжки работника, оплата его больничного листа,
предоставление ему ежегодного отпуска и т.д.
Возможны ситуации, когда служебное произведение создано специалистами,
привлеченными на основании договоров аренды персонала (аутсорсинга),
получившего распространение в последнее время. В таких случаях, непонятно у
какого юридического лица возникает право на служебные произведения -
предоставившего работника в аренду или у того, где он реально работал.
Законодатель не дает ответа на этот вопрос.
Статья 351 ТК РФ указывает на особенности регулирования труда творческих
работников средств массовой информации, организаций кинематографии, театров,
театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в
создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений. В соответствии с
этой статьей особенности регулирования труда этих работников, в частности оплата
их труда, устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными
договорами, соглашениями, локальными правовыми актами, а в некоторых вопросах
- также трудовыми договорами. Из данной нормы со всей очевидностью вытекает,
что создание авторских произведений (а также исполнений) может включаться в
трудовую функцию работника.
В соответствии с изменениями, внесенными ч. 4 ГК, особым субъектом
авторского права становятся "заинтересованные лица" (ст. 1266 ГК РФ), имеющие
право осуществлять охрану неприкосновенности произведения после смерти автора.
Законодатель не уточняет, кого следует иметь в виду под заинтересованными
45
лицами. Представляется, что в данном случае речь идет о родственниках автора, не
являющимися наследниками, а также о государственных и общественных
организациях, занимающимися охраной авторских прав.
В случаях, установленных законом, субъектами исключительных прав на
произведение науки, литературы или искусства могут быть Российская Федерация,
субъекты Российской Федерации или муниципальные образования.
Статья 1298 ГК РФ регулирует отношения по поводу произведений науки,
литературы и искусства, созданных по государственному или муниципальному
контракту. Согласно п. 1 ст. 1298 ГК исключительное право на произведение науки,
литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному
контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит
исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный
или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным
контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации,
субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени
которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно
исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской
Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.
Специфика таких отношений состоит в том, что стороной-заказчиком в таком
договоре выступает государство, субъект федерации или муниципальное
образование, финансирующее выполнение заказа на создание произведения за счет
бюджетных средств. Наибольшее распространение получила практика
использования бюджетных средств для создания аудиовизуальных произведений
(кинофильмов, телефильмов и т.д.). Заказчик заключает договор на создание
произведения науки, литературы или искусства с исполнителем. Это может быть
либо непосредственно сам автор, либо иное выполняющее государственный или
муниципальный контракт лицо, которое само не создает произведение, однако
приобретает права на него. Таким образом, в последнем случае речь идет о сложной
структуре правоотношения, когда какое-либо третье лицо вступает в качестве
опосредующего звена.
46
Законодатель ничего не говорит о том, какие требования предъявляются к
такому лицу. Из этого можно сделать вывод о том, что им может быть и
дееспособное физическое, и юридическое лицо. Причем ничего не говорится о том,
что такое лицо должно быть предпринимателем.
Из содержания ст. 1298 ГК нельзя понять, каким образом будет отбираться
автор либо иное выполняющее государственный или муниципальный контракт
лицо. Представляется, что стандартная процедура конкурса или аукциона в данном
случае неприменима, поскольку речь идет о творческой деятельности и даже, если
будут обещаны лучшие условия, то они не обязательно будут выполнены, поскольку
возможна творческая неудача. Очевидно, в данном случае речь может идти о
создании специальных отборочных комиссий, которые будут решать эти вопросы.
Таким образом, согласно указанной статье исключительное право на
произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту для
государственных или муниципальных нужд, по общему правилу принадлежит
исполнителю. Поскольку п. 1 ст. 1298 ГК содержит диспозитивную норму, то
государственным или муниципальным контрактом может быть предусмотрено, что
исключительное право на произведение принадлежит Российской Федерации,
субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени
которых выступает государственный или муниципальный заказчик
(уполномоченная организация), либо совместно исполнителю, с одной стороны, и
соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или
муниципальному образованию - с другой стороны (п. 1 ст. 1298 ГК). В таких
случаях, исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со
своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их
приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту
Российской Федерации или муниципальному образованию. Подобная подготовка
может быть необходимой, например, при создании кинофильма или архитектурного
произведения. Исполнитель государственного или муниципального контракта имеет
право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением
соответствующих прав у третьих лиц (п. 2 ст. 1298 ГК).
47
Законодатель не уточняет, что имеется в виду под государственными или
муниципальными нуждами. ФЗ РФ "О поставках продукции для федеральных
государственных нужд" от 13 декабря 1994 г.
46
, который может в данном случае
использоваться по аналогии, говорит о таких государственных нуждах как
поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской
Федерации, создание и поддержание государственных материальных резервов для
выполнения международных экономических, в том числе валютно-кредитных
обязательств государства. Применительно к произведениям, охраняемым авторским
правом, речь может идти о создании произведений, затрагивающих различные
социальные проблемы (например, борьба с алкоголизмом, наркоманией).
Даже в тех случаях, когда исключительное право на произведение не
принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или
муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или
муниципальный заказчик, правообладатель по требованию государственного или
муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную
простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего
произведения науки, литературы или искусства для государственных или
муниципальных нужд.
Возможна ситуация, когда в качестве исполнителя выступает не сам автор, а
его работодатель, которому исключительное право перейдет по правилам абзаца
третьего п. 2 ст. 1295 ГК (в этих случаях исключительное право на служебное, то
есть созданное в пределах, установленных для работника трудовых обязанностей,
произведение переходит к работодателю, а автор имеет право на личные
неимущественные права и на вознаграждение). В таких случаях согласно п. 5 ст.
1298 ГК автор-работник сохраняет право на вознаграждение.
Отдельно законодатель говорит о правах на программы для ЭВМ и баз
данных, создание которых не было предусмотрено государственным или
муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но
46
См.: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. №60-ФЗ "О поставках продукции для
федеральных государственных нужд" // СЗ РФ. 1994. №34. Ст. 3540.
48
которые были созданы при выполнении такого контракта. То есть другими словами
они являются побочным продуктом создания произведения науки, литературы и
искусства, созданных по государственному или муниципальному контракту. На
такие программы и базы данных согласно п. 6 ст. 1298 ГК применяются те же
правила, что и в отношении остальных произведений, созданных для
государственных или муниципальных нужд.
2.2. Наследники и иные правопреемники
Субъектами авторских правоотношений являются также правопреемники
авторов (лица, к которым перешли исключительные права на произведение), к
которым относятся в первую очередь юридические лица, получившие права на
использование произведения по договору с автором. Основой правопреемства в
данном случае является, прежде всего, заключение договора. К правопреемнику
автора на основании лицензионного договора обычно переходят те правомочия,
которые автор, как правило, не может осуществить сам (право на издание,
постановку и т.д.). Однако правопреемнику может также перейти от автора
исключительное право целиком в результате его отчуждения.
Под правопреемниками также понимаются лица, к которым перешло
исключительное право на произведение науки, литературы или искусства в силу
универсального правопреемства: в результате наследования, а также реорганизации
юридических лиц.
Авторское право переходит по наследству, и в случае смерти автора, и в
случае объявления его умершим. Его исключительное право на произведение
переходят к его наследникам, которые также могут защищать некоторые личные
неимущественные права автора в случае их нарушения. Авторские права могут
наследоваться как по закону, так и по завещанию. Наследники являются субъектами
авторских правоотношений в течение 70 лет после смерти автора, начиная с 1
января года, следующего за годом смерти автора.
Согласно п. 1 ст. 1283 ГК исключительное право на произведение переходит
по наследству. Это значит, что переходят по наследству имущественные права,
которые включают исключительные права на использование произведения (право на
49
воспроизведение, распространение и др.) и исключительное право на распоряжение
им. На практике это означает, что после смерти автора или иного правообладателя -
физического лица на произведение в пределах срока действия авторского права
использование произведения может осуществляться только с согласия наследников
и с выплатой им авторского вознаграждения (за изъятиями, установленными в
законе). Обычно такое согласие дается путем заключения соответствующего
договора. При этом следует иметь в виду, что ранее заключенные договоры
наследодателя с пользователями произведения, сохраняют свою силу.
Однако, не переходят по наследству такие личные неимущественные права
как право авторства (наследник ни при каких условиях не может считаться автором
произведения), право на имя (наследник не может решать вопросы, связанные с тем,
будет ли произведение опубликовано под настоящим именем автора, под
псевдонимом или анонимно) и право на неприкосновенность произведения (это
значит, что произведение должно использоваться в том виде как его создал автор, то
есть нельзя вносить изменения текст и название произведения, но в то же время
допускается изменение формы произведения, например, переработка
драматического произведения в повествовательное либо в сценарий и наоборот)
47
.
Вместе с тем при определенных условиях наследники автора вправе
осуществлять защиту указанных прав. Так, согласно п. 2 ст. 1267 ГК автор вправе в
порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134 ГК),
указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и
неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266 ГК) после
своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При
отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от
исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана
авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется
наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.
Отдельно законодатель говорит об осуществлении после смерти автора такого
личного неимущественного права как право на обнародование. Так, согласно п. 3 ст.
47
См.: Гражданское право. Т. 3 / под ред. А.П. Сергеева. - М.: РГ-Пресс, 2010. - С. 424.
50
1268 ГК произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть
обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на
произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения,
определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках
и тому подобном). По существу можно говорить о том, что право на обнародование
переходит по наследству, хотя и с определенными оговорками.
Аналогичное толкование могло бы применяться к праву на отзыв
произведения (ст. 1269 ГК) (наследник имеет право отказаться от ранее принятого
им же решения об обнародовании произведения при условии возмещения
пользователем убытков, в том числе упущенной выгоды). Если же произведение
было уже опубликовано, то он обязан был бы публично оповестить о его отзыве в
средствах массовой информации (также при условии возмещения заинтересованным
сторонам всех причиненных такими действиями убытков).
С такой точкой зрения вполне можно согласиться, поскольку на практике
именно наследники автора решают вопросы, связанные с опубликованием
произведения после смерти автора в пределах срока охраны. Однако,
представляется, что этот вопрос должен быть решен более четко. Этот вопрос
приобретает особую актуальность в связи с тем, что в ст. 1112 ГК прямо сказано,
что не переходят по наследству личные неимущественные права
48
.
Наследование авторского права в целом не следует смешивать с
наследованием причитающегося наследникам авторского вознаграждения. В одних
случаях право на получение авторского вознаграждения возникло еще при жизни
автора, но последний по каким-либо причинам не получил его. Сюда же относятся
случаи, когда само право на получение вознаграждения возникло уже после смерти
автора, но по основаниям, возникшим при жизни автора (например, в результате
заключения договора при жизни автора). В данном случае речь идет только о
наследовании конкретных денежных суммах.
48
См.: Гаврилов, Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса
РФ. – М.: Экзамен, 2008. С. - 110.
51
Возникает вопрос о возможности наследования авторского права
государством. В соответствии с ранее действовавшей ст. 552 ГК РСФСР, в случаях,
когда авторское право входило в состав наследственного имущества, переходящего
государству, авторское право прекращалось. В настоящее время в п. 1 ст. 1283 ГК
закреплено, что исключительное право на произведение переходит по наследству,
однако в п. 2 этой же статьи указано, что когда исключительное право является
выморочным имуществом либо входит в состав выморочного имущества (ст. 1151
ГК), то исключительное право на произведение прекращается, а само произведение
переходит в общественное достояние.
2.3. Организации, управляющие имущественными правами автора
на коллективной основе
В области авторского права и смежных прав существует особый институт
управления авторскими правами на коллективной основе, согласно которому авторы
либо их наследники вправе напрямую передать по договору организации,
управляющей имущественными правами на коллективной основе, осуществление
управления принадлежащими им правами. Однако достаточного внимания
указанному понятию и содержанию этого института в литературе не уделялось.
Причем в отличие от правил о соавторстве, которые могут встречаться в
отношении различных объектов права интеллектуальной собственности, положения
о деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление
интеллектуальными правами в сфере авторского и смежных прав (ст. 1242-1244 ГК
РФ), хотя и включены в гл. 69 ГК РФ, являются общими не для всех, а лишь для
некоторых видов интеллектуальных прав.
Авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских
и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке
затруднено или когда ГК РФ допускается использование объектов авторских и
смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им
вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие
организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им