45
законом к компетенции общего собрания акционеров, за исключением таких
вопросов как внесение изменений в устав общества, утверждение устава
новой редакции, реорганизации или ликвидации хозяйственного общества,
определения количественного состава коллегиального органа управления и
коллегиального исполнительного органа, избрание их челнов и досрочного
прекращения полномочий, определения количества, номинальной стоимости,
категории акций, увеличения уставного капитала общества с ограниченной
ответственностью непропорционально долям, утверждения внутренних
регламентов или иных внутренних документов;
- о закреплении функций коллегиального исполнительного органа за
коллегиальным органом управления обществом полностью или об отказе от
создания коллегиального исполнительного органа;
- о передаче единоличному исполнительному органу коллегиальных функций;
- об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании;
- о порядке созыва, подготовки и проведения общих собраний участников
хозяйственных обществ;
- о требованиях к количественному составу, порядку формирования и
проведения заседаний коллегиального органа управления общества,
- о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части
доли в уставном капитале;
- об отнесении к компетенции общего собрания акционеров, вопросов не
отнесенных к ней в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Федеральным
законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» .
Законодательство предоставляет большую свободу акционерным
обществам с непубличным статусом вновь создаваемым, так как
большинство акционерных обществ, созданных до реформы законодательства
о юридических лицах, не могут этого сделать по следующим причинам:
1) необходимо внесение изменений в устав общества по
единогласному решению акционеров. Принцип единогласия призван
46
защитить интересы миноритарных акционеров, владеющих небольшим
количеством акций: оно не позволяет контролирующему большинству
лоббировать свои интересы. Одновременно может создать избыточную
защиту интересов миноритарных акционеров, соответственно препятствовать
возможности применения норм законодательства об акционерных обществах.
2) у многих акционерных обществ, созданных в процессе
приватизации 90-х годов, имеются неустановленные лица и «мертвые души»
(умершие акционеры, наследники которых не приняли наследство или не
открыли анкету в реестре акционеров), поэтому единогласное принятие
решений в акционерных обществах с подобными участниками невозможно.
Также мы можем наблюдать противоречия в части правового
регулирования публичных акционерных обществ.
В соответствии с гражданским законодательством приобретение
публичного статуса возможно через внесение в единый государственный
реестр юридических лиц сведения о фирменном наименовании общества,
содержащем указание на то, что общество является публичным. Одновременно
акционерное общество приобретает право публично размещать (открытая
подписка) акций и ценных бумаг, конвертируемые в его акции, которые могут
публично обращаться на условиях, установленных законами о ценных бумагах
(пункт 1 статьи 97 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, с одной стороны,
принятие публичного статуса путем указания о фирменном наименовании и
внесения сведений об этом в ЕГРЮЛ позволяет акционерному обществу вести
деятельность по публичному размещению своих акций. Но в соответствии со
специальным законодательством об акционерных обществах, содержащим
более сложную процедуру принятия акционерным обществом публичного
статуса, этого может не произойти, так как внесение в ЕГРЮЛ возможно, если
существует регистрация проспекта его акций и заключен договор с
организатором торговли о листинге его акций. Проекты документов по
листингу акций направляются в Центральный Банк, где могут не пройти
47
экспертизу, так как до внесения в ЕГРЮЛ сведений о фирменном
наименовании в Центральный Банк предоставляются сведения для
регистрации проспекта акций. Банк России устанавливает требования к
проспекту акций (ценных бумаг) и проводит тщательную экспертизу при его
регистрации.
П.С. Настин анализируя зарубежное законодательство о юридических
лицах (Литва, Швейцария, Грузия)
1
, приходит к выводу, что слово
«публичный» используется для обозначения юридической конструкции так
называемого юридического лица публичного права. Так с 01.09. 2014 в статье
50 Гражданского кодекса РФ появилось указание на такую организационно-
правовую форму некоммерческой организации, как публично-правовая
компания, при этом не содержится определения этой юридической
конструкции. А настоящий статус публичных и частных акционерных обществ
стал аналогичен существовавшим ранее акционерным обществам в открытой
и закрытой форме.
Е.А. Суханов отмечает
2
, что «введение отстаивало министерство
экономического развития, объясняя стремление либерализацией российского
корпоративного права, в целях создания положительного «инвестиционного
«климата» и повышения места России в международном рейтинге». Однако, по
его мнению произошло фрагментарное заимствование отдельных
законодательных глав англо-американского инвестиционного права. В англо-
американском праве деление корпораций на частные и публичные относится к
общему виду юридических лиц (доли участия имеют одинаковый правовой
режим), корпорации не делятся в зависимости от того, что составляет
капитал – доли или акции. Публичные и частные (закрытые) – это не отдельные
организационно-правовые формы. Но приобретение корпорации статуса
1
Настин П.С. Публичные и непубличные хозяйственные общества по
гражданскому законодательству Российской Федерации // Вестн. Челябинского гос. ун-та.
2015. № 17. С. 95–102.
2
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. – М., 2014.
48
публичности подразумевает получение доступа на фондовый рынок,
подчинение большему количеству императивных норм. В российском
законодательстве это разные компании: акционерные общества и общества с
ограниченной ответственностью являются различными объектами гражданских
прав и имеют разные правовые режимы.
2.2.Основные проблемы корпоративного управления в
акционерных обществах
В начале 2000 годов в корпоративном праве возникли вопросы, какое
место занимает российская модель корпоративного управления, какими
чертами обладает и в каком направлении должна совершенствоваться. При
принятии первичных нормативных документов, сначала союзных, а потом
российских, регламентирующих правовое положение акционерного общества,
не было вдумчивого отношения к этой проблеме В соответствии с Положением
об акционерных общества и обществах с ограниченной ответственности
(постановление Совета министров СССР от 19.06.1990 № 590) закреплялась
трехуровневая система управления акционерным обществом: общее собрание
акционеров, совет акционерного общества (наблюдательный совет)
исполнительный орган (правление). Была закреплена ориентировка на
германскую (инсайдерскую) модель корпоративного управления со
свойственной ему участием трудового коллектива в управлении акционерным
обществом
1
. Позже Постановлением Совета Министров РСФСР от 25.12.1996
№ 601 было утверждено Положение об акционерных обществах, которое
действовало вплоть до 1996 года, оно тоже предусматривало трехуровневую
структуру управления: высшим органом было общее собрание акционеров, к
его полномочиям отнесено было решение самых важных вопросов, основная
1
Макарова, О. А. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы
корпоративного управления: монография. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. - 211 с.
49
роль отводилась Совету директоров, его членом мог быть только акционер,
или представитель акционера. Из членов совета директоров выбирался
Председатель, из числа директоров собрание назначало генерального
директора. По представлению директора (исполнительного органа) совет
директоров утверждал состав правления (исполнительный орган). Анализ
Положения позволяет сделать вывод о том, что оно закладывало англо-
американскую (аутсайдерскую) модель управления, в исследованиях она
звучит как «рыночная» При аутсайдерской модели правление как
самостоятельный орган не создается, но Положение № 601 предусматривало
Правление, утверждение которого относилось к Совету директоров. Начиная с
этого времени (утвержденного положении № 601)
1
российская модель
корпоративного управления представляет сочетание аутсайдерской (совет
директоров) управления и инсайдерской (наличие исполнительных органов).
Одновременно было утверждено Положение о выпуске и обращении ценных
бумаг и фондовых биржах в РСФСР (Постановление правительства РСФСР от
28.12.1991 № 78), в соответствии с которым акции акционерного общества
должны были пройти государственную регистрацию в Министерстве
экономики и финансов РСФСР в рамках инструкции Минфина России от
03.03.1992 № 2 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на
территории Российской Федерации».
Анализ источников особенностей развития корпоративного управления
в России показал, что непоследовательное законодательное регулирование
сложилось и проявляется спустя 20 лет начиная с 90-х годов XX века, когда
нужно было срочно принять законодательные нормативные акты.
В начале 90-х годов акционерное законодательство очень слабо
регулировало процессы корпоративного права: акционерные общества,
созданные в порядке приватизации государственных предприятий,
1
Макарова, О. А. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы
корпоративного управления: монография. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. - 211 с.
50
представляли организации, «акционеры» входили и выходили также как из
кооператива, акции печатались на ксероксе, не передавались наследникам, при
увольнении работника исключали из акционерного общества. Управление
было сосредоточено в руках единоличного исполнительного органа, который
одновременно был и председателем совета директоров, внешнее
корпоративное управление отсутствовало. Кроме этого, в период с 1990-1994
гг. в результате активной чековой приватизации происходит первичное
перераспределение собственности среди директоров и формирование
финансово-банковской структуры, корпоративное управление отдавалось в
руки непрофессиональных менеджеров, которое часто приводило акционерные
общества к банкротству. Неразработанное акционерное законодательство,
отсутствие методик оценки имущества, неподготовленность персонала привело
к тому, что контрольные пакеты были сосредоточены у работников-
акционеров, директора не умели управлять, совет директоров занимался
операционным управлением.
Ситуация начала меняться: с 01.01.1994 вступили в силу изменения к
главе 4 Гражданского кодекса, с 01.01.1996 вступил в силу закон об
акционерных общества, с 25.04.1996 - Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-
ФЗ «О рынке ценных бумаг». Формируется система управления: статья 103
Гражданского кодекса, которая предусматривала, что высшим органом
управления является общее собрание акционеров, в обществе с числом
акционеров больше 50 создается совет директоров (наблюдательный совет),
текущее руководство осуществляет исполнительный орган, который может
быть коллегиальным (правления, дирекция) и единоличным (директор,
генеральный директор). Федеральный закон об акционерных обществах
конкретизировал компетенцию органов акционерного общества и сохранил
написание совет директоров (наблюдательный совет). Таким образом,
законодательное закрепление получила модель управления, рассчитанная на
акционерные общества с распыленным акционером капитала, с большим
51
количеством миноритарных акционеров. Произошло смешение инсайдерской
модели (наблюдательный совет, контролирующий деятельность
исполнительного органа) и аутсайдерской (наличие в акционерном обществе
совета директоров). При этом совет директоров не является исполнительным
органом, а осуществляет общее руководство деятельностью общества, за
исключением решений, отведенных к компетенции совета директоров.
К началу 2000 годов акционерные общества с большим числом
миноритарных акционеров становятся слабоуправляемыми и подверженными
не только корпоративным захватам, но и корпоративному шантажу. С
01.07.2006 вступил в силу Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-ФЗ «Об
акционерных обществах», где появилась глава «XI.I О порядке приобретения
30% акций открытого акционерного общества в целях упорядочивания
объективно протекающих процессов концентрации капитала».
Вторая половина 2000 годов усилилось внимание государства как
собственника к корпоративному управлению в смешанных компаниях. В этот
период происходит процесс активного создания государством акционерных
обществ путем внесения имущества и акции, акционерных обществ,
созданных в результате приватизации. Финансовый кризис 2008 года повлиял
на то, что активизировалось участие государства в капитале акционерного
общества, что проявилось в создании акционерного общества со 100%-ным
участием государства. Таким образом, отечественной корпоративной системе
управления свойственна неоднозначность и противоречивость, Макарова О.А.
1
считает, по механизму действия корпоративного управления - модель
аутсайдерская, по механизму реализации – инсайдерская. По мнению Е.А
1
Макарова, О. А. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы
корпоративного управления: монография. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. - 211 с.
52
Суханова
1
в Российской системе корпоративного управления прослеживается
компромисс, смешение западно-европейской модели и англо-американской.
Законодательством об акционерном обществе предусмотрено различные
варианты управления
2
:
1.Общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный
совет), единоличный исполнительный орган, ревизионная комиссия (ревизор);
2. Общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный
совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный
орган, ревизионная комиссия (ревизор);
3. Общее собрание акционеров, единоличный исполнительный орган и
коллегиальный исполнительный орган, ревизионная комиссия (ревизор);
4. Общее собрание акционеров, единоличный исполнительный орган,
ревизионная комиссия (ревизор).
Общее собрание акционеров является обязательным для всех
акционерных обществ. Совет директоров (наблюдательный совет) может не
создаваться в акционерном обществе с числом акционеров-владельцев
голосующих акций менее 50. В каждом варианте функции единоличного
исполнительного органа могут быть переданы управляющей компании
(управляющему). Законодательство допускает, когда вопрос, относящейся к
компетенции общего собрания акционеров, может быть передан к компетенции
совета директоров. К компетенции совета директоров относятся как вопросы,
предусмотренные законом, так и уставом. В российском корпоративном
управлении фактически отождествляются понятия совета директоров и
наблюдательного совета, то есть управляющие и контролирующие функции.
В результате заимствований аутсайдерской модели корпоративного
управления включение в закон об акционерных обществах термина «совет
1
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. – М., 2014.
2
Корпоративное право: учебный курс. С.603; Мишурова И.В., Панфилова Е.А.,
Корпоративное управление С.125-126
53
директоров», произошло то, что совет директоров – это не исполнительный
органом, исполнительные органы подотчетны общему собранию акционеров и
совету директоров, то есть совет директоров выполняет контрольные
(надзорные) функции, свойственные наблюдательному совету. Закон об
акционерных обществах одинаково определяет компетенцию совета
директоров и наблюдательного совета, что не позволяет говорить о
вариативной модели корпоративного управления.
В соответствии с пунктом 1 статьи 64 закона об акционерных
обществах совет директоров (наблюдательный совет) осуществляет общее
руководство деятельностью, в таком случае наблюдательный совет должен
осуществлять органы контроля, и синонимичное употребление совета
директоров (наблюдательного совета) не может быть верным. Российский
совет директоров по своему составу (исполнительные директора,
неисполнительные директора) и выполняемым функциям напоминает
американский board of director
1
. Он задумывался как аналог американского
совета директоров, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным
советом. Совету директоров (наблюдательному совету) подотчетны и
подконтрольны исполнительные органы, то есть в этом качестве совет
директоров выступает как контролирующий орган корпорации –
наблюдательный совет. Иными словами, российские советы директоров в
правовом положении занимают некое промежуточное положение между
немецким наблюдательным советом и американским исполнительным советом,
именно поэтому можно наблюдать акционерных обществах смешение
функций общего руководства и руководства операционной деятельностью. Как
считают исследователи российские советы директоров не выполняют ни
надзорную, ни исполнительскую функцию. Исполнительный орган получает
определенную власть над акционерами в результате отделения функции
1
Макарова, О. А. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы
корпоративного управления: монография. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. - 211 с.
54
управления капиталом от его собственника, и просто необходим
коллегиальный орган – наблюдательный совет, действующий де-юро в части
контроля за исполнительным органом в части оценки и утверждении
стратегии, оценки деятельности исполнительного органа.
В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства
было предложено разграничить статус и правомочия совета директоров как
исполнительного органа и наблюдательного совета и как контролирующего
органа. В настоящий момент пункт 4 статьи 65.3 Гражданского кодекса
Российской Федерации предусматривает, что «наряду с исполнительными
органами в корпорации может быть образован в случаях предусмотренных
гражданским кодексом, другим законом, уставом корпорации, коллегиальный
орган управления (наблюдательный или иной совет), контролирующий
деятельность исполнительных органов корпорации и выполняющий иные
функции, возложенные на него законом или уставом корпорации».
В публичном акционерном обществе образуется коллегиальный орган
управления, число членов не менее пяти
1
, таким коллегиальным органом
может быть и наблюдательный совет и совет директоров, иной совет. Функции
по контролю за деятельностью исполнительных органов может быть
предусмотрено не только законом, но и советом корпорации, в состав
коллегиального органа корпорации (наблюдательного совета, иного совета)
могут входить члены исполнительного совета, лицо, осуществляющее
полномочия единоличного исполнительного органа (то есть руководители,
которые, могут не быть акционерами).
Таким образом, измененная редакция главы 4 Гражданского кодекса
закрепила смешанную модель управления, не разграничив надзорные и
управленческие функции коллегиального управления. Кроме этого, произошло
полное отстранение акционеров, особенно миноритарных, от управления
1
Ст. 97 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(ред. от 18.07.2019) // СПС «КонсультантПлюс» [электронный ресурс]