54
обмана, вполне возможно и эффективно средствами гражданского права
1
.
Федеральный закон от 26 июля 2017 г. №203-ФЗ «О внесении изменений
в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации»
2
был также посвящен изменениям УК, в том
числе дополнению его новыми уголовно-правовыми нормами в сфере
незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей
продукции.
Внесённые изменения позволяют сделать следующие основные выводы:
1) деяние по ст. 171 УК понимается много шире, нежели деяние по ст.
171.3 УК, и перечисление гораздо большего количества форм деяния в
последней статье ничего в этом выводе не меняет. И производство, и закупка (в
том числе импорт), и поставки (в том числе экспорт), и хранение, и перевозки,
и (или) розничная продажа специфической продукции - есть не что иное, как
осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в том случае,
если она нужна. Однако состав незаконного предпринимательства охватывает,
кроме такой же формы, еще и осуществление предпринимательской
деятельности без регистрации - форму, которая ст. 171.3 УК не предусмотрена.
Соответственно, возникает вопрос: как квалифицировать содеянное, если
предпринимательская деятельность не регистрировалась? Можно
предположить, что значительное количество производства контрафактной
алкогольной продукции относится как раз к такой ситуации, что
подтверждается и авторами пояснительной записки к законопроекту: «В 2016
году выявлен 141 подпольный цех по производству алкогольной продукции, в
2017 году - 146, в 2018 году - 175, за первое полугодие 2019 года - 85, что
больше на 3% аналогичного периода прошлого года»
3
. Видимо, потребуется
1
Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: теоретический и
прикладной анализ: Монография: В 2 ч. Ч. 1. – М.: Юрлитинформ, 2015. С. 75.
2
Федеральный закон от 26.07.2017 г. №203-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс
Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ
РФ. 2017. №31 (Часть I). Ст. 4752.
3
Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в
Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской
55
одновременное вменение и ст. 171, и ст. 171.3 УК, т.е. фактически происходит
искусственное удвоение уголовной ответственности, что нарушает принципы
криминализации;
2) остается нерешенным вопрос о правовой оценке незаконного
осуществления деятельности, связанной с алкогольными и иными
спиртосодержащими продуктами, если оно повлекло причинение крупного
ущерба правоохраняемым интересам, а до крупного размера эта деятельность
по своим масштабам не дотянула, хотя стоимостное выражение последнего
совсем не так велико (например, поставки контрафактного алкоголя наряду с
алкоголем легальным на экспорт привели к разрыву внешнеэкономических
контрактов и причинили крупный ущерб хозяйствующему субъекту). Признак
крупного ущерба в ст. 171.3 УК РФ не выделен. Означает ли это, что
разработчики законопроекта, принятого и действующего, полагают возможным
в такой ситуации к ответственности виновных не привлекать? Или же,
напротив, в такой ситуации должна действовать базовая статья о незаконном
предпринимательстве?
3) сфера криминализации в ст. 171.3 УК значительно расширена по
сравнению с составом незаконного предпринимательства за счет
принципиального понижения минимального стоимостного выражения крупного
размера (сто тысяч рублей и два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей).
Наверное, такая мера приведет к повышению регистрации преступлений в
отношении случаев незаконного оборота алкогольной и спиртосодержащей
продукции (с одновременным понижением регистрации административных
правонарушений). Но остается загадкой: как такая мера поможет
переориентации интересов потребителя на необходимость приобретения только
легального спиртного. В пояснительной записке тем не менее указывается:
«При росте розничной цены на крепкую алкогольную продукцию потребитель
делает выбор в пользу дешевой водки, так как сегмент алкогольной продукции
Федерации» (в части усиления уголовной ответственности за нелегальный оборот этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции)» // СПС «Консультант плюс».
56
даже по минимальным ценам становится все менее доступным. В этой связи
сегмент, занимаемый ранее легальной розницей, постепенно замещается
дешевым суррогатным алкоголем, оборот которого на рынке ведется без
уплаты налогов». Может быть, следовало пойти не по пути повышения
уголовной ответственности, а по пути снижения цен на официальный алкоголь?
Какие интересы для государства тут первичны: имущественные интересы
хозяйствующего субъекта, работающего в сфере оборота соответствующей
продукции (в том числе и интересы государства), или же интересы, а равно
жизнь и здоровье потребителей?
4) Штрафные санкции за деяние выросли и значительно, что в принципе
может быть поддержано. Хотя практика показывает, что миллионные штрафы
мало кому под силу, остаются не взысканными по простой причине - неоткуда
брать денежные средства на их уплату. Стала жестче санкция за основной
состав и, если рассмотреть другие виды наказания, возможные к назначению по
ч. 1 ст. 171.3 УК, в том числе появилось и лишение свободы, хотя категория
преступления оставлена той же - это преступление небольшой тяжести. А вот
санкция квалифицированных составов незаконного предпринимательства и
незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции, если сравнивать по лишению свободы, осталась
такой же - максимум пять лет, т.е. оба преступления отнесены законодателем к
преступлениям средней тяжести.
Что же касается новой нормы, предусмотренной ст. 171.4 УК, то с ее
включением в уголовный закон нельзя согласиться по двум основным
причинам: 1) административная преюдиция не может быть признаком
преступления, о чём пишут в науке
1
; 2) это уже вторая норма подобного типа,
заставившая законодателя оговорить в диспозиции нормы: «За исключением
случаев, предусмотренных статьей 151.1 настоящего Кодекса». Таким образом,
преумножается количество специальных норм, несмотря на то, что статистика
1
Лопашенко Н.А. Административной преюдиции в уголовном праве - нет! // Вестник
Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2011. №3 (23). С. 64.
57
постоянно свидетельствует, что регистрация преступности снижается.
Следует поддержать предпринятые законодателем изменения, внесённые
ФЗ от 29 июля 2017 г. №250-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс
Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования
отношений, связанных с уплатой страховых взносов в государственные
внебюджетные фонды»
1
. Закон расширил сферу преступлений по основным
налоговым статьям УК за счет расширения предмета преступлений (включения
в него страховых взносов).
В УК введены две новые статьи: ст. 199.3 «Уклонение страхователя -
физического лица от уплаты страховых взносов на обязательное социальное
страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных
заболеваний в государственный внебюджетный фонд» и ст. 199.4 «Уклонение
страхователя-организации от уплаты страховых взносов на обязательное
социальное страхование от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд».
Думается, что возможно было пойти по пути расширения диспозиции ст. 199.1
УК за счет таких форм деяния, как уклонение страхователя от уплаты
страховых взносов. Стоит отметить, что разделение ответственности
страхователей в зависимости от того, кем он является – физическим лицом или
организацией - с установлением более льготных условий привлечения
последних к уголовной ответственности (повышение минимального предела
уклонения) категорически неверно и нарушает интересы общества, которому
все равно, кто именно не платит такие взносы – физическое или юридическое
лицо. «Нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд работником контрактной службы,
1
Федеральный закон от 29.07.2017 г. №250-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс
Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с
совершенствованием правового регулирования отношений, связанных с уплатой страховых
взносов в государственные внебюджетные фонды» // СЗ РФ. 2017. №31 (Часть I). Ст. 4799.
58
контрактным управляющим, членом комиссии по осуществлению закупок,
лицом, осуществляющим приемку поставленных товаров, выполненных работ
или оказанных услуг, либо иным уполномоченным лицом, представляющим
интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных или муниципальных нужд, которые не являются
должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в
коммерческой или иной организации, если это деяние совершено из корыстной
или иной личной заинтересованности и причинило крупный ущерб» (ч. 1 ст.
200.4 УК РФ).
За такого рода деяние законодатель предусматривает уголовную
ответственность в анализируемой норме.
Часть вторая ст. 200.4 предусматривает ответственность за «деяние,
предусмотренное частью первой настоящей статьи: а) совершенное группой
лиц по предварительному сговору; б) причинившее особо крупный ущерб».
Как отмечают М.В. Бавсун и В.Н. Борков, «законодатель намерено
уточнил, что исследуемое преступление совершают работники контрактной
службы, не являющиеся должностными лицами. Они не уполномочены
принимать административно-хозяйственные решения по распоряжению
бюджетными средствами, но могут причинить ущерб незаконными действиями
при исполнении своих профессиональных обязанностей»
1
.
Анализ данной статьи свидетельствует, что в правоприменительной
практике могут возникнуть следующие проблемные вопросы квалификации.
1. Возможность привлечения к уголовной ответственности практически
за любое нарушение законодательства о контрактной системе. Конечно, при
условии, если это нарушение совершено работником заказчика из корыстной
или иной личной заинтересованности и причинило крупный ущерб.
1
Бавсун М.В., Борков В.Н. Новые уголовно-правовые меры охраны отношений в сфере
закупок для государственных нужд // Современное право. 2018. №9. С. 90.
59
В ч. 1 ст. 2 Закона №44-ФЗ
1
установлено, что «законодательство
Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее -
законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере
закупок)... состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных
законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего
Федерального закона».
Буквальное толкование ч. 1 ст. 2 Закона №44-ФЗ свидетельствует о том,
что уголовно наказуемым может быть только нарушение именно законов,
регулирующих отношения, направленные на обеспечение государственных и
муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности
осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и
прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и
других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:
1) планирования закупок товаров, работ, услуг;
2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
3) заключения контракта;
4) особенностей исполнения контрактов;
5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;
6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;
7) контроля за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных
правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
Таким образом, уголовную ответственность могут повлечь незаконные
деяния, нарушающие законодательство о контрактной системе в сфере закупок
от планирования до контроля за соблюдением этого законодательства. Это
охватывает достаточно широкие отношения в этой сфере. В качестве субъекта
данного преступления могут выступать контрактные управляющие, лица,
осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или
1
Федеральный закон от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ.
2013. №14. Ст. 1652.
60
оказанных услуг и т.д. Имеющаяся формулировка оставляет ряд вопросов – не
совсем понятно, могут ли быть отнесены к таким лицам работники:
- специализированных организаций,
- организаций, являющихся заказчиками по Закону №223-ФЗ
1
, но
осуществляющих некоторые закупки в соответствии с требованиями Закона
№44-ФЗ.
С учетом того что норма охватывает незаконные деяния от планирования
до контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе, то
вопрос о круге лиц, в отношении которых может быть начато уголовное
преследование, остается дискуссионным.
3. Отсутствие в законе применительно к рассматриваемой норме размеров
крупного и особо крупного ущерба. Обычно в примечаниях к статьям
законодатель устанавливает порядок и размеры определения того или иного
размера ущерба. Однако в ст. 200.4 такое примечание отсутствует. В
примечании к ст. 170.2, где установлена граница ущерба применительно к
статьям главы «Преступления в сфере экономической деятельности», ст. 200.4
также не упоминается.
4. Отсутствие комментариев относительно «корыстной или иной личной
заинтересованности» применительно к нарушению законодательства о
контрактной системе. Данный вопрос, как представляется, должен найти своё
отражение в очередном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской
Федерации.
На основании изложенного можно заключить, что анализируемая ст.
200.4 является очередным примером неудачного законотворчества в
контрактной системе. В Уголовном законе отсутствует специальная норма,
которой было бы предусмотрено привлечение к уголовной ответственность за
посредничество в подкупе работника контрактной службы, как это
сформулировано законодателем в соответствующих статьях относительно
1
Федеральный закон от 18.07.2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. №30 (ч. 1). Ст. 4571.
61
взяточничества и коммерческого подкупа. Тем не менее, за подобное
посредничество в подкупе работника контрактной службы лицо может быть
привлечено к ответственности со ссылкой на ст. 33 УК РФ – за соучастие в
совершении преступления, предусмотренного ст. 200.5 УК РФ.
Совершенствование нормативного регулирования законодательства о
государственных (муниципальных) закупках в части экспертной деятельности
безусловно должно способствовать большей защищённости данных
общественных отношений и предотвращать возможные хищения.
Помимо закрепления уголовной ответственности экспертов за заведомо
ложное заключение экспертизы в данной сфере, необходим также целостный
комплекс профилактических мероприятий, направленных на формирование
законопослушного поведения всех субъектов, вовлечённых в правоотношения
рассматриваемой сферы.
Завершая данный параграф работы, представляется возможным
согласиться с озвучиваемой многими учёными точкой зрения о том, что
действия законодателя относительно внесения стихийных изменений и
дополнений в гл. 22 УК РФ несут больше вреда, чем пользы, поскольку создают
диссонанс в сфере уголовно-правового регулирования экономической
деятельности, а не способствуют обеспечению усиления уголовно-правовой
охраны. Кроме того, криминализация новых деяний в рассматриваемой сфере
не должна осуществляться стихийно – она должна производится лишь в
исключительных случаях, на основе мнений специалистов в области
уголовного права и только тогда, когда иные способы регулирования
оказываются неэффективными, а ущерб общественным отношениям
причиняется существенный.
Проблемой формулирования объективных признаков преступлений в
сфере экономической деятельности является то, что диспозиций многих
составов преступлений являются бланкетными. Это означает, что для
правильной квалификации преступления, которая невозможна без уяснения
сути противоправного посягательства, правоприменителю необходимо
62
обратиться к иным нормативно-правовым документам, помимо УК РФ.
Глава 22 УК РФ, включающая в себя составы преступлений в сфере
экономической деятельности, как отмечается многими современными
авторами, на протяжении всего периода существования действующего УК РФ,
находилась (и продолжает находится) в центре внимания законодателя.
Однако есть проблемы, т.к. в рамках любого государства уголовный
закон должен быть стабильным, если не незыблемым.
Например:
- в выделение ст. 170.2 нет необходимости, поскольку ничего не мешает
привлечь кадастрового инженера к уголовной ответственности по ст. 170 УК
РФ в качестве пособника, применив к нему положения ч. 5 ст. 33 УК РФ;
- тенденция последних лет свидетельствует о том, что законодатель
регулярно расширяет Особенную часть УК РФ, путём включения в неё
специальных норм, которые, по сути, устанавливают самостоятельную
ответственность за соучастие в конкретных преступлениях, «забывая» о нормах
Общей части, регламентирующих ответственность за совершение преступления
в соучастии. Это, безусловно, негативная тенденция, которая увеличивает
казуистичность действующего УК РФ;
- целесообразно исключить из УК такой криминообразующий признак,
как крупный размер - доход – ущерб;
- исключить преступность всего экономического деяния, выражающегося
в отклоняющемся экономическом поведении, с экономическими же
последствиями. Бороться с отклоняющимся экономическим поведением, не
влекущим никаких других, кроме экономических, последствий и совершаемым
без принуждения, насилия, обмана, вполне возможно и эффективно средствами
гражданского права;
- деяние по ст. 171 УК понимается много шире, нежели деяние по ст.
171.3 УК, и перечисление гораздо большего количества форм деяния в
последней статье ничего в этом выводе не меняет. Видимо, потребуется
одновременное вменение и ст. 171, и ст. 171.3 УК, т.е. фактически происходит
63
искусственное удвоение уголовной ответственности, что нарушает принципы
криминализации;
- Признак крупного ущерба в ст. 171.3 УК РФ не выделен. Означает ли
это, что разработчики законопроекта, принятого и действующего, полагают
возможным в такой ситуации к ответственности виновных не привлекать? Или
же, напротив, в такой ситуации должна действовать базовая статья о
незаконном предпринимательстве?
- необходимо расширить диспозиции ст. 199.1 УК за счет таких форм
деяния, как уклонение страхователя от уплаты страховых взносов. Разделение
ответственности страхователей в зависимости от того, кем он является –
физическим лицом или организацией - с установлением более льготных
условий привлечения последних к уголовной ответственности (повышение
минимального предела уклонения) категорически неверно и нарушает интересы
общества, которому все равно, кто именно не платит такие взносы – физическое
или юридическое лицо;
- в 2018 году в главу 22 УК РФ был введён ряд составов преступлений,
связанных со сферой закупок для государственных или муниципальных нужд.
Изменения охватывают незаконные деяния от планирования до контроля за
соблюдением законодательства о контрактной системе, то вопрос о круге лиц, в
отношении которых может быть начато уголовное преследование, остается
дискуссионным, отсутствие в законе применительно к рассматриваемой норме
размеров крупного и особо крупного ущерба, отсутствие комментариев
относительно «корыстной или иной личной заинтересованности»
применительно к нарушению законодательства о контрактной системе. На
основании изложенного можно заключить, что анализируемая ст. 200.4
является очередным примером неудачного законотворчества в контрактной
системе;
- в Уголовном законе отсутствует специальная норма, которой было бы
предусмотрено привлечение к уголовной ответственность за посредничество в
подкупе работника контрактной службы, как это сформулировано