56
наиболее широкого и прочного вещного права и соответствующих ему
способов гражданского оборота. Однако, те же самые непреемлемые
юридические конструкции, которые теперь в России, к сожалению,
осуществляют регулирование рынка ценных бумаг (исключая векселя)
пытаются вписать в рамки отечественной (то есть по сути европейской)
«системы координат»: «бездокументарные ценные бумаги» представляют как
«особую разновидность» вещей, наделенных индивидуальной
определенностью (чаще всего бестелесными вещами — res incorporates,
причем здесь происходит намеренное искажение традиционного понимания
данной категории римского права, принятого еще дореволюционными
романистами). Это делают для предоставления им привычного
континентальному гражданскому праву средства защиты — виндикационного
иска, чтобы не использовать иски, которые приняты для этого американским
правом.
Вся эта весьма нелепая ситуация, как пишет ученый, является прямым
следствием смешения в законодательстве разнородных юридических
категорий (европейского вещного права и «американского «права
собственности»), приведенного неквалифицированно и непоследовательно.
Очевидным является и выход из нее — последовательно перейти к
традиционным гражданско-правовым позициям и отказаться использовать
чужеродные конструкции».
Некоторые специалисты имеют иные взгляды. Про возможность и
целесообразность применения категорий вещного права, понятия права
собственности высказывается Д.В. Мурзин. Сделав анализ этой проблемы, он
пришел к выводу: «Отсутствуют препятствия к совершению с ценными
бумагами сделок, которые становятся причиной смены владельца».
Интересной является следующая мысль автора: «Нельзя считать
справедливым мнение, что для использования бездокументарных ценных
бумаг нужны принципиально новые правила, а не традиционные,
рассчитанные на оборот вещей. Гражданским кодексом подразумевается как
57
раз иная презумпция, предусмотрев, что в отношении такой формы фиксации
применяют правила, установленные ценным бумагам. Необходимость
принимать во внимание их естественную специфику «не означает,
какого-либо намерения законодателя, кроме выступления бездокументарных
акций (то есть прав) в обороте как вещей»
32
.
С.В.Ротко и Д.А.Тимошенко утверждают: «В настоящее время
полностью восстановлен традиционный подход к имуществу с позиции его
телесности и бестелесности. В телесный входят вещи, в бестелесный —
информация и имущественные права. В промежутке находятся деньги и
ценные бумаги — обладающие формальной близостью к вещам, однако
содержательно осуществляющие фиксацию имущественных прав»
33
.
Очевидно, исследователь говорит о европейском понимании термина
«бестелесные вещи»: ранее под ним понимались только оборотные права, а
сейчас в юриспруденции стали бестелесными вещами называть вновь
созданные нематериальные объекты в экономическом обороте (к примеру,
произведения, изобретения и пр.). В формулировке ст. 128 ГК РФ,
следовательно, содержатся признаки и римского, и европейского понимания
понятий «телесные» и «бестелесные» вещи.
Таким образом, несовершенный правовой режим ценной бумаги
повлиял на регулирование оборота ценных бумаг. Необходимо закрепление в
Гражданском кодексе единого определения ценной бумаги, выделение
ценных бумаг как особой категории гражданских прав, что даст возможность
«выстраивания» более адекватного особенностям данного сложного
инструмента правового режима. Тогда возможно исчезновение всех
противоречий в способах передачи ценных бумаг. Осуществление анализа
позиций ученых о механизме создания правового режима такого
32
Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной
теории ценных бумаг. - М.: Юридическая литература, 2008. - 205
33
Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Право собственности на бездокументарные эмиссионные
ценные бумаги: вещное право или иное имущественное право? // Нотариус. - 2018. - № 6. -
С. 12
58
имущественного объекта гражданских прав как бездокументарные ценные
бумаги, позволило сделать вывод о назревшей необходимости
совершенствовать современное законодательство. Спецификой объекта
даются все основания, чтобы установить особое абсолютное право на ценные
бумаги. После чего возможно исчезновение противоречий в способах
передачи рассмотренного вида ценных бумаг.
2.3. Особенности международных операций с бездокументарными ценными
бумагами
Внезависимости от понимания правовой природы бездокументарных
ценных бумаг нельзя оспорить их способности выступать как предмет сделок,
включая и международный финансовый рынок, в связи с чем интересен
вопрос, связанный с определением права, которое применяется в отношении
таких сделок.
Сделки международного финансового рынка могут иметь
международный или трансвалютный характер. В первой ситуации участники
рынка ценных бумаг, которые совершают сделку, либо институты, которыми
опосредуется ее совершение (к примеру, биржа либо расчетная система),
располагаются в разных государствах. Во второй ситуации сделку совершают
с ценными бумагами, которые номинированы в иностранной валюте или
евровалюте.
В.А.Барулин, давая характеристику трансграничному владению
ценными бумагами, выделил следующие его признаки (приложение 1).
По отношению к медународному переводу ценных бумаг ученым
указываются следующие характеристики:
1) осуществление в стране, где размещены ценные бумаги или в стране,
где находится международный центральный депозитарий, но за пределами
страны места, где находится эмитент;
2) передача прав на ценные бумаги с помощью кредитования и
дебетования счетов;
59
3) переход титула по отношению к ценным бумагам происходит
автоматически после их перевода у центрального депозитария.
Так как международное владение и международный перевод ценных
бумаг, в том числе и бездокументарных, подразумевает участие в нем
нескольких посредников, которые находятся в различных странах, всем
участникам важно определиться с правилами установления применимого
права.
Значимость коллизионного вопроса применительно к отношениям,
возникающим в связи с оборотом бездокументарных ценных бумаг, может
быть проиллюстрирована следующим образом.
К примеру, возможны ситуации, когда владелец ценной бумаги,
представляющей собой вещь согласно праву Германии, заключил договор
купли - продажи этой вещи и утратил право собственности на нее. При
заключении такого договора с российским покупателем, право собственности
на бездокументарную ценную бумагу у него не появляется, так как ее не
признают вещью и отождествляют с правом требования в соответствии с
российской правовой системой. Такая ситуация характеризуется как коллизия
в материальном статусе ценной бумаги
34
.
В международном праве отношения в изучаемой сфере коллизионным
методом регулируются Конвенцией о праве, применимом в отношении
некоторых прав на ценные бумаги, которыми владеет посредник,
разработанной на Гаагской конференции по международному частному праву
и открытой к подписанию с 5 июля 2006 года.
Конвенцией определено право, которое применимо в отношении прав
на ценные бумаги, возникающих на основании внесения их на счет, который
ведет посредник, а также из-за перехода прав по отношению к таким ценным
бумагам. При договорной природе таких прав, Конвенция не применяется,
34
Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Право собственности на бездокументарные эмиссионные
ценные бумаги: вещное право или иное имущественное право? // Нотариус. - 2018. - № 6. -
С. 12
60
из-за действия иных коллизионных правил, определяющих право,
применимое к договору. Однако при отчуждении ценных бумаг владельцем
или передаче в качестве обеспечения, возникающего на основании этого
вещных прав, регулирует Конвенция.
Рамки действия Конвенции обозначены как определение права, которое
применяется в отношении исчерпывающего перечня вопросов по ценных
бумагам, держатель которых - посредник (статья 2.1 Конвенции).
По отношению к указанным аспектам в соответствии со статьей 4.1
Конвенции применимое право - действующее право государства, специально
оговоренное в соглашении на открытие счета как государство, чьим
законодательством регулируется договор счета. Если соглашением об
открытии счета прямо предусмотрено распространение иного права на все
указанные вопросы, то это право и применимо.
Генеральной коллизионной нормой, закрепленной в статье 4.1
Конвенции, делается отсылка к праву, которое избрали стороны заключая
соглашение на открытие и ведение счета ценных бумаг. Таким образом,
авторами Конвенции был подчинен вещный статут бездокументарных ценных
бумаг обязательственному статуту сделки посредника и владельца ценных
бумаг, с использованием автономии воли сторон как коллизионной привязки.
Статья 4.2 Конвенции содержит правила, исключающие признание
представительств осуществляющими регулярную коммерческую или другую
деятельность, связанную с ведением счетов ценных бумаг основываясь
исключительно на одном из следующих факторов: местонахождение
технических систем, при помощи которых поддерживается бухгалтерский
учет или обработка сведений, либо колл-центров, осуществляющих
коммуникации с владельцами счетов; месте организации почтовой рассылки
сведений, касающихся счетов ценных бумаг, либо хранения соответствующих
файлов/архивов; а также осуществлении представительством только
представительских либо административных функций, не имеющих ничего
общего с открытием или обслуживанием счетов ценных бумаг, и отсутствием
61
полномочий принимать обязательные решения и заключать соглашения счете.
При отсутствии избрания применимого права согласно положений
статьи 4 Конвенции, будут действовать субсидиарные коллизионные нормы,
которые сформулированы в статье 5 Конвенции как три последовательно
применяемые правила.
Первое коллизионное правило содержит статья 5.1 Конвенции: при
отсутствии определения применимого права согласно статьи 4 Конвенции, но
имеющемся прямом и однозначном указании в письменном соглашении о
счете, что релевантным посредником оно будет заключено через конкретное
представительство, то применяться будет действующее право государства, где
находится это представительство в момент заключения соглашения, при
соответствии вышеуказанным критериям, применяемым согласно статьи 4.1
Конвенции.
При отсутствии определения применимого права согласно правилам
статьи 5.1 Конвенции, действуют правила статьи 5.2 Конвенции. Если
применимое право нельзя определить согласно правил, содержащихся в
статьях 5.1 и 5.2 Конвенции, то в соответствии со статьей 5.3 Конвенции,
применяют действующее право страны, где осуществляются деловые
операции релевантного посредника, а если такие места многочисленны - место
проведения посредником деловых операций на дату, когда заключено
письменное соглашение о счете, а если оно отсутствует - на дату, когда открыт
счет ценных бумаг.
В статье 6 Конвенции содержится перечень факторов, которые не
принимаются во внимание, когда определяется применимое право, в число
которых входят: место создания эмитента ценных бумаг или его
местонахождения, главного управления или основного места проведения
операций; место, где находятся сертификаты, представляющие или
удостоверяющие ценные бумаги; место, где находится реестр собственников
ценных бумаг, который ведет эмитент или от его лица; место, где находится
посредник, не являющийся релевантным.
62
Согласно статье 9 Конвенции ее применение ее норм не зависит от того,
применяется ли право договаривающегося государства или нет.
Россия до настоящего времени не подписала Гаагскую конвенцию. По
отношению к коллизионному регулированию отношений по обороту ценных
бумаг, необходимо учесть некоторые особенности российского
законодательства рассматриваемой сферы.
Из-за отсутствия в разделе VI части III ГК РФ отдельных коллизионных
норм, регулирующих отношения по ценным бумагам, по отношению к
бездокументарным ценным бумагам использовать традиционные
коллизионные привязки весьма сложно. Из-за того что учет
бездокументарных ценных бумаг ведется используя
электронно-вычислительные средства, определить место их нахождения,
чтобы применить традиционную коллизионную привязку к месту где
находится вещь, затруднительно.
Во-первых, нужно определить, считается ли таким местом страна
нахождения лица, учитывающего бездокументарные ценные бумаги, или
страна нахождения сервера, где хранится соответствующая информация о
счете. Выбирая второй вариант, необходимо разрешение вопроса о влиянии
физического перемещения этого сервера из одной страны в другую.
Во-вторых, появляющийся в отношениях сторон посредник
(депозитарий) также осложняет поиск применимого права. Помимо этого, во
время формирования у посредника портфеля разных ценных бумаг конечных
приобретателей может получиться, что в отношении прав на разные ценные
бумаги необходимо будет применять разное материальное право.
Указанные сложности стали причиной неприменения традиционных
коллизионных привязок к определению права, которое применимо к
отношениям по бездокументарным ценным бумагам.
Из всех коллизионных норм, указанных в разделе VI части III ГК РФ,
некоторыми исследователями предлагается рассмотреть как применимые к
регулированию отношений по бездокументарным ценным бумагам,
63
следующие.
Е.В.Осиной предлагается применение к отношениям по акциям,
личного закона страны эмитента, основываясь на экономической ценности
именно прав акционеров, а не способа их удостоверения. Оговариваясь, что
это относится именно к корпоративным отношениям эмитента и акционера,
этот подход может быть оправдан
35
.
К отношениям по облигациям, ученым предлагается применение также
личного закона страны эмитента потому, что размещение облигаций является
с экономической позицтт способом к заключению договора займа, поэтому по
таким отношениям предложено осуществлять регулирование применяя нормы
коллизионного права, действующие по отношению к договору займа согласно
подпункту 8 пункта 2 статьи 1211 ГК РФ.
Рассмотренная точка зрения Е.В.Осиной, которая предлагает применять
существующие коллизионные нормы к отношениям по бездокументарным
ценным бумагам, принимая за основу их экономическую сущность, не вполне
согласуется с правовой природой бездокументарных ценных бумаг и
особенностями их оборота, который почти всегда не обходится без участия
посредников. Помимо этого, такая позиция неприменима по отношению к
большинству вопросов, которые возникают при обороте бездокументарных
ценных бумаг.
По отношению у акциям и облигациям более обоснованно обратиться к
коллизионным нормам статьи 1217 ГК РФ, которые регулируют отношения по
односторонним сделкам, в число которых входит эмиссия ценных бумаг.
Некоторые коллизионные нормы содержит Закон «О рынке ценных
бумаг», однако их мало и ими регулируются только отдельные вопросы по
владению ценными бумагами и их обороту.
В частности, в части 14 статьи 8.2 Закона «О рынке ценных бумаг»
содержится односторонняя коллизионная привязка, указывающая на
35
Осина Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные
проблемы // Юрист, - 2018. - № 10. - С. 12
64
использование законодательства России к отношениям российских
депозитариев с иностранными лицами, по открытию, ведению и закрытию
счетов депо отмеченных лиц.
В соответствии с частью 1.1 статьи 8.4 Закона «О рынке ценных бумаг»
иностранной организации, имеющей право на осуществление учета и переход
прав на ценные бумаги, необходимо осуществлять учет и переход прав на
российские ценные бумаги согласно ее личному закону.
Также в части 1 статьи 8.4 Закона «О рынке ценных бумаг» содержится
повтор отсылки к российскому законодательству, которое подлежит
применению по отношению к депозитарию и иностранной организации, по
открытию, ведению и закрытию счетов депо иностранному номинальному или
уполномоченному держателю, а также счетов депо депозитарных программ
(как предлагается рассмотреть далее, на счетах депо депозитарных программ
учитываются эмиссионные ценные бумаги российских эмитентов, которые
размещаются или обращаются за пределами Российской Федерации путем
размещения согласно иностранному праву ценных бумаг иностранных
эмитентов).
Сегодня выбирать применимое право в иных отношениях по
бездокументарным ценным бумагам, у которых отсутствует регулирование
положениями Закона «О рынке ценных бумаг», наиболее оправдано согласно
пункту 2 статьи 1186 ГК РФ и пользоваться правом государства, с которым
рассматриваемое отношение имеет наиболее тесную связь. Для упрощения
регулирования в рассматриваемой сфере и избежания необходимости
постоянного рассмотрения, правопорядок какого государства наиболее тесно
связан с правоотношением, нужно определить возможность присоединить
Российскую Федерацию к Гаагской конвенции.
Международный уровень в изучаемой сфере отмечен существованием
проекта Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся
ценных бумаг, находящихся у посредника», которая принята на Женевской
дипломатической конференции в сентябре 2008 года. Данная Конвенция не
65
имеет законной силы, так как согласно статье 42.1 Конвенции УНИДРУА,
чтобы вступить в законную силу, необходимо ратифицировать ее хотя бы
тремя странами, тогда как сейчас Конвенцию подписала только Народная
республика Бангладеш.
Направлением Конвенции УНИДРУА является защита работы
транспарентных систем опосредованного держания ценных бумаг, в которых
права собственников опосредованных ценных бумаг отражены не только на
счетах у релевантных посредников, но и в книгах лица, которое учитывает
права данного посредника.
Из-за указанных обстоятельств, подписывая Конвенцию УНИДРУА
договаривающаяся страна согласно статьи 22.3 Конвенции, может заявить,
что основываясь на нормах внутреннего права, если арестовываются
опосредованные ценные бумаги владельца счета, применительно к лицу,
которое не представляет собой релевантного посредника, арест применяется
также и в отношении релевантного посредника.
Конвенцией УНИДРУА обращается особое внимание на наличие
единообразных правил системы, которая осуществляет клиринг и расчеты по
операциям с ценными бумагами, так как часто эти правила приоритетны по
отношению к положениям конвенции.
Также отметим, что сделки, проводимые на международном
финансовом рынке, регулируют часто правила бирж в момент размещения
ценных бумаг иностранными эмитентами и совершения сделок с ними или
правила и генеральные соглашения, разработанные ассоциациями участников
финансовых рынков, к примеру, Международной ассоциацией кредитования
ценными бумагами (ISLA), Ассоциацией международного рынка капиталов
(ICMA), Ассоциацией индустрии ценных бумаг и финансовых рынков
(SIFMA).
В некоторых российских законодательных актах предусмотрены
материально-правовые нормы, которые регулируют отношения по
иностранному правопорядку. В частности, в Законе «О рынке ценных бумаг»