44
паевым инвестиционным фондом
1
.
Изменения в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» в части
введения такого вида ценных бумаг, как российские депозитарные расписки,
только подтверждают эту логику. Статьей 27.5-3 указанного Закона
установлено, что дополнительный выпуск российских депозитарных
расписок не подлежит государственной регистрации и осуществляется путем
внесения изменений в решение о выпуске российских депозитарных
расписок в части увеличения максимального количества российских
депозитарных расписок выпуска, которое может одновременно находиться в
обращении.
В определении эмиссионных ценных бумаг используется конструкция,
согласно которой совокупность имущественных и неимущественных прав,
которые удостоверяет такая бумага, подлежит «удостоверению, уступке и
безусловному осуществлению» с соблюдением установленных указанным
Законом «формы и порядка». Таким образом, Закон как бы определил, что
правовой режим эмиссионных ценных бумаг должен определяться именно
Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». Такая формулировка закона
предполагает при ее буквальном прочтении, что для квалификации ценной
бумаги как эмиссионной правовой режим такой бумаги должен включать в
себя и форму удостоверения, уступки и осуществления прав, установленную
данным Законом, равно как и порядок их удостоверения, уступки и
осуществления.
Важный момент состоит в том, что в правовом режиме таких
неэмиссионных ценных бумаг, как инвестиционный пай паевого
инвестиционного фонда и ипотечный сертификат участия, форма и порядок
удостоверения, уступки и осуществления прав абсолютно аналогичны
правовому режиму эмиссионных ценных бумаг: Федеральные законы «Об
инвестиционных фондах» и «Об ипотечных ценных бумагах» регулируют
1
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, - 2011. - С. 252.
45
данные вопросы практически аналогичным образом, что в общем-то понятно,
поскольку специфика эмиссионных ценных бумаг, закрепленная Законом,
проистекает вовсе не из того факта, что они эмиссионные, а из того, что они
в основе своей бездокументарные, соответственно, большая часть правового
режима таких бумаг определяется требованиями ст. 149 ГК РФ.
Следует отметить, что единственным таким признаком, который
существенно отличает эти ценные бумаги от других, является критерий
«размещения выпусками»
1
. Под выпуском эмиссионных ценных бумаг ст. 2
Федерального закона «О рынке ценных бумаг» понимает совокупность всех
ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их
владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость, в случаях, если
наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством.
Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый
государственный регистрационный номер, который распространяется на все
ценные бумаги данного выпуска, а в случае, если в соответствии с Законом
выпуск эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной
регистрации, - идентификационный номер. Понятием «выпуск»
ограничивается количество соответствующих ценных бумаг в обращении.
Такого понятия не существует для неэмиссионных ценных бумаг. Например,
нет никаких ограничений для векселей, коносаментов и иных ценных бумаг.
В качестве вывода следует отметить, что правовой режим эмиссионных
ценных бумаг в настоящее время начинает утрачивать свое регулирующее
значение. Мы приходим к выводу, что весь режим таких бумаг построен на
исключительно формальном моменте: признается соответствующий вид
ценной бумаги эмиссионным или нет. Если Закон прямо называет акцию
эмиссионной бумагой, то она есть эмиссионная, а вот если инвестиционный
пай именуется неэмиссионной ценной бумагой, то он не подпадает под
действие Федерального закона «О рынке ценных бумаг».
1
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, -2011. - С. 255.
46
В вязи с этим идея выделения инвестиционных ценных бумаг в
настоящее время поднимается многими авторами. Так, Д. Степанов полагает,
что эмиссионные ценные бумаги и те бумаги, которые он именует «пост-
эмиссионными», инвестиционный пай, к примеру, не имеют между собой
каких-либо принципиальных различий и могут быть объединены в рамках
одного типа эмиссионных или инвестиционных ценных бумаг
1
. Очень
похожие мысли высказаны М.Г. Локшиным
2
, Г.Н. Шевченко
3
, В.В.
Аргуновым
4
. Эти авторы полагают, что понятие «инвестиционная ценная
бумага» является более широким по сравнению с понятием «эмиссионная
ценная бумага»
5
. В рамках инвестиционных ценных бумаг некоторые авторы
предлагают выделять собственно эмиссионные ценные бумаги и
инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия. Некоторые авторы
просто приравнивают приобретение эмиссионных ценных бумаг к
инвестиции
6
. Имеются и попытки дать определение таких бумаг. Так, А.В.
Семенов под такой бумагой предлагает понимать эмиссионные ценные
бумаги и иные ценные бумаги в случаях, предусмотренных федеральными
законами, которые обладают одновременно следующими признаками:
свободная обращаемость; использование полученных в результате их
выпуска активов в целях извлечения прибыли и (или) достижения иного
положительного эффекта; материальная заинтересованность в их
приобретении неограниченного круга лиц; отнесение к их числу
1
Степанов, Д. «Постэмиссионные» ценные бумаги / Д. Степанов // Хозяйство и право. -
2004. - № 12. - С. 51.
2
Локшин, М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных
бумаг в Российской Федерации. / М.Г. Локшин - М: Юристъ, - 2004. - С. 13.
3
Шевченко, Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. / Г.Н.
Шевченко - М.: Статут, - 2006. - С. 54.
4
Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. - М.:
Городец, 2009. С. 7.
5
Ротко, С.В., Тимошенко, Д.А. Проблемы формирования дефиниции и классификации
инвестиционных ценных бумаг: наука и закон / С.В. Ротко, Д.А. Тимошенко // Банковское
право. - 2008. - № 2. - С. 38 - 40.
6
Бессарабов, Д.В. Правовое положение субъектов рынка ценных бумаг. / Д.В. Бессарабов
- М.: Статут, - 2006. - С. 8.
47
специальными указаниями в законах
1
. Е. Абрамова полагает, что
инвестиционную ценную бумагу можно определить как запись в реестре
должника, удостоверяющую совокупность имущественных прав,
принадлежащих ее владельцу-инвестору, осуществление и передача которых
возможны только при обращении к держателю реестра
2
.
Такой узкий подход к инвестиционным бумагам не кажется нам
правильным. Инвестирование может осуществляться как при помощи
приобретения эмиссионных ценных бумаг, инвестиционных паев и
ипотечных сертификатов участия, так и с помощью иных бумаг: векселя,
сберегательного сертификата и иных. В этом смысле нам кажется
необходимым подумать о других критериях инвестиционных бумаг. К
примеру, установить критерий цели и критерий регулирования
3
.
Соответственно, при желании лица выдавать бумаги, которые являются
объектами инвестиций, он должен будет проходить обязательную процедуру
их регистрации. Для этого в закон должно быть внесено соответствующее
обязывание: если лицо планирует (или предполагает возможность)
использовать выдаваемые им ценные бумаги как объекты инвестирования, он
обязан пройти процедуру государственного регулирования. Если этого не
сделано, а впоследствии бумаги таким объектом становятся, то налицо факт
правонарушения на рынке ценных бумаг. Это немножко другой взгляд на
бумаги: класс бумаг будет выделяться не по каким-то содержательным
критериям, а по критерию регулируемости/нерегулируемости деятельности
по их выдаче. Соответственно, лицо, намеревающееся такие бумаги
выдавать, попадет в число профессиональных эмитентов, а сами бумаги - в
число регулируемых ценных бумаг, т.е. бумаг, эмитенты которых подпадают
под государственное регулирование. Еще одним критерием может быть
1
Семенов, А.В. Правовой статус участников рынка ценных бумаг: проблемы
регулирования. / А.В. Семенов - М.: Статут, - 2005. - С. 16.
2
Абрамова, Е. Ипотечный сертификат участия / Е. Абрамов // Хозяйство и право. - 2008. -
№ 4. - С. 67.
3
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, - 2011. - С. 259.
48
потенциальная возможность массового и неконтролируемого обращения, а
также публичного обращения через организатора торговли. Это позволит
подвести под класс инвестиционных бумаг вообще любые бумаги.
С неэмиссионными ценными бумагами вопрос еще более сложный,
поскольку как такового единого правового режима таких ценных бумаг нет
вообще. Действующее законодательство не закрепляет понятие
неэмиссионной ценной бумаги. Такие бумаги представляют собой группу
ценных бумаг, которые по формальным признакам - прямое неуказание их в
качестве эмиссионных - относятся к неэмиссионным ценным бумагам.
Термин в целом следует признать условным. Впервые об этой группе ценных
бумаг как о легальной появилось основание говорить с принятием
Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на
рынке ценных бумаг»
1
.
Так, ст. 2 названного Закона прямо определено, что он не применяется
«к отношениям, связанным с привлечением денежных средств во вклады
банками и иными кредитными организациями, страховыми компаниями и
негосударственными пенсионными фондами, обращением депозитных и
сберегательных сертификатов кредитных организаций, чеков, векселей и
иных ценных бумаг, не являющихся в соответствии с законодательством
Российской Федерации эмиссионными ценными бумагами, а также с
обращением облигаций Банка России, государственных ценных бумаг
Российской Федерации, государственных ценных бумаг субъектов
Российской Федерации и ценных бумаг муниципальных образований».
Если не рассматривать инвестиционные паи паевых инвестиционных
фондов и ипотечные сертификаты участия, то абсолютно все иные
неэмиссионные ценные бумаги, а это все ценные бумаги, кроме двух
1
О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг. Федеральный
закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1999. № 10. Ст. 1163.
В редакции Федерального закона от 27.12.2018 № 514-ФЗ «О внесении изменений в
Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и отдельные законодательные акты
Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования
осуществления эмиссии ценных бумаг» // Российская газета, № 295, 29.12.2018.
49
названных видов, а также эмиссионных - характеризуются следующим
набором признаков: они закрепляют индивидуальный объем прав за их
владельцем и не размещаются выпусками; они не подлежат размещению
среди заранее неизвестного круга лиц
1
.
Между тем правовой режим неэмиссионной ценной бумаги может
иметь весьма серьезное регулятивное воздействие. Более того, он может
иметь и серьезное значение для применения определенных мер защиты. Ведь
меры защиты и меры ответственности, применяемые для эмиссионных
ценных бумаг, достаточно специфичны. Здесь можно вспомнить такую меру,
как признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся или
недействительным. К числу специальных мер относятся и меры,
предусмотренные Федеральным законом «О защите прав и законных
интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» в части создания
предусмотренных этим Законом компенсационных и иных фондов. А на
практике мы, к примеру, видим ст. 63 Федерального закона «Об
инвестиционных фондах», которая предусматривает компенсацию
владельцам инвестиционных паев - неэмиссионных ценных бумаг через
выплату убытков в части реального ущерба, причиненного гражданам -
владельцам инвестиционных паев, за счет средств федерального
компенсационного фонда. В общем там, где неясен регулятивный режим,
неясны и меры защиты.
В виде неэмиссионных бумаг предстает не что иное, как классические
документарные ценные бумаги, для которых: имеет существенное значение
материальный носитель, поскольку его необходимо «презентовать» для
исполнения обязательств, бумагой закрепленных; совокупность прав, ими
удостоверяемых, закреплена одним документом, удостоверяющим всю
совокупность прав по такой бумаге; существует такое условие, как
индивидуальность прав, большое значение имеет понятие объема прав,
1
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, - 2011. - С. 261.
50
который может меняться в процессе обращения таких бумаг. Следует
выделить для таких ценных бумаг и еще один критерий - нерегулируемость.
Этот критерий означает, что к неэмиссионным ценным бумагам относятся те
бумаги, деятельность по выдаче которых для их эмитентов не признается
профессиональной, регулируемой.
2.3. Документарные и бездокументарные ценные бумаги
Для определения правового режима различных видов ценных бумаг
большое значение имеет их разделение на «документарные» и
«бездокументарные».
С самого момента своего появления положений ст. 149 ГК РФ, дающих
их определение, они подвергаются безжалостной критике. Конечно, следует
отметить, что сам феномен бездокументарных ценных бумаг в российском
законодательстве существовал и до принятия части первой ГК РФ, где дано
их легальное определение. Спорность конструкции бездокументарных
ценных бумаг объясняется во многом тем, что это новое явление для
российской правовой доктрины. Они не имели ни истории, ни
доктринального обоснования. Сам термин был заимствован из практики
некоторых зарубежных правопорядков
1
.
В российское право, в котором и классические-то ценные бумаги в
силу почти семидесятилетнего перерыва были урегулированы абы как, был
инкорпорирован институт, появление которого не объяснялось никакими
«генетическими» связями с уже существовавшими правовыми явлениями и
логика появления которого никак не вытекала из истории российского права.
Между тем появление этого института в тех зарубежных законодательствах,
откуда он был заимствован, как раз имеет и свою историю, и свою логику.
Прежде всего логику экономическую. Этот институт являлся своего рода
ответом права на запросы все расширяющегося рынка инвестиционных
1
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, - 2011. - С. 265.
51
инструментов: акций, облигаций, производных бумаг. Этот рынок уже не
укладывался в представление о классических ценных бумагах. И в Европе, и
в США рынок изначально имел дело исключительно с документарными
бумагами.
Возрастание объема торговли бумагами на ведущих биржах начиная с
70-х годов XX в. привело к появлению до того невиданной проблемы:
переоформления сертификатов ценных бумаг.
В российской действительности инкорпорация бездокументарных
ценных бумаг произошла не «снизу», как потребность экономических
агентов, а «сверху», как целенаправленная политика государства:
законодательство о приватизации было построено таким образом, что
создаваемые в процессе приватизации акционерные общества выпускали в
подавляющем большинстве случаев именно бездокументарные бумаги
(акции). Аналогичная ситуация была и на рынке государственных облигаций.
Отчасти это объяснялось тем периодом, в течение которого начал
воссоздаваться российский рынок ценных бумаг, - начало 90-х
1
.
Однако основная проблема состояла в том, что существование
бездокументарных ценных бумаг не было обеспечено охранительными
нормами права: они просто не были приспособлены для охраны прав
владельцев таких бумаг.
Одним из основных вопросов у правоприменительных органов был
такой: как относиться к отсутствию материального носителя, обладающего
признаком презентации, и исключает ли это квалификацию такой бумаги как
вещи? Ответ на этот вопрос давал два совершенно различных подхода к
защите: если ответ был положительный, то применению подлежали
исключительно обязательственно-правовые способы защиты; если
отрицательный, то можно было применять вещно-правовые способы защиты.
Оба варианта имели изъяны: обязательственно-правовые способы не
1
Габов, А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. / А.В.
Габов - М.: Статут, - 2011. - С. 266.
52
гарантировали возврата имущества - ценной бумаги ее прежнему владельцу,
да к тому же суды стали сталкиваться с ситуацией, когда взыскать, к
примеру, убытки было просто не с кого - отчуждение оформлялось на
несуществующих лиц, на умерших, по украденным документам и тому
подобным криминальным схемам. При применении вещно-правовых
способов, таких как виндикационный иск, имелись две основные проблемы:
во-первых, как бы отсутствовала сама вещь, а во-вторых, даже при
признании соответствующих прав вещами их стандартность и порядок учета
позволяли квалифицировать такие бумаги в большинстве случаев в качестве
вещей, определяемых родовыми признаками. А это в классической
концепции виндикационного иска служило непреодолимым препятствием
для его предъявления
1
.
В этом смысле следует отметить, что на настоящий момент вопрос о
правовом режиме бездокументарных ценных бумаг можно считать
закрытым: с точки зрения судебной практики это ценные бумаги, вещи, к
которым применяется соответствующий правовой режим, в том числе и
специфические вещно-правовые способы защиты.
Так, Арбитражный Суд Оренбургской области по одному из споров
указал: «Исходя из специфики бездокументарной акции невозможно владеть
ею как существующей в осязаемой форме вещью в виде физического
обладания. Владельцами бездокументарных ценных бумаг согласно статьям
2 и 28 Закона о рынке ценных бумаг именуются лица, в отношении которых
содержатся соответствующие записи на лицевых счетах у держателя реестра,
а в случае учета прав на акции в депозитарии - записи по счетам депо в
депозитариях. Исключение лица из данных учета прав на акции ведет к
утрате им фактического контроля над ценными бумагами, лишает
1
Кукушкин, А.А. Проблемы виндикации бездокументарных ценных бумаг / А.А.
Кукушкин // Банковское право. - 2006. - № 6. - С. 9 - 10.
53
возможности распоряжаться акциями и осуществлять удостоверяемые ими
права»
1
.
Однако незакрытыми остаются вопросы о правовой природе этого
института, его месте в системе объектов гражданских прав, а также ряд иных
сопутствующих им. Для начала рассмотрим, что представляет собой
правовой режим бездокументарной бумаги в том виде, как он закреплен в
нашем законодательстве.
Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 142 ГК РФ ценными бумагами признаются
также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о
выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с
требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только
с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со статьей 149
настоящего Кодекса.
Как видно из указанных норм, законодатель, конструируя
бездокументарные ценные бумаги, пытался «пройти» между классическим
определением ценной бумаги, закрепленным в ст. 142 ГК РФ, и реальными
потребностями оборота, а также сложившимся на момент появления этой
нормы статус-кво.
Из этого определения вытекает, что на самом деле бездокументарные
ценные бумаги не признаются ценными бумагами в собственном смысле
этого слова. Они признаются формой фиксации прав, к которой применяются
правила о ценных бумагах
2
, т.е. с точки зрения ГК РФ бездокументарные
бумаги - это типичная юридическая фикция.
Именно в последствиях, которые влечет для гражданского оборота
возможность фиксировать права в специальных реестрах для целей
обращения, видится основная доктринальная проблема бездокументарных
1
Архив Арбитражного суда Оренбургской области. 2011. Дело № А47- 16542/2010. Дело
по иску открытого акционерного общества «Оренбургнефть» к закрытому акционерному
обществу «Алор Инвест» о взыскании убытков в размере 57 991 500 рублей.
2
Суханов, Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты / Е.А. Суханов //
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2008. - № 7. - С. 24.