55
подряда в качестве действующих кодифицированных обычаев (ст. 5 ГК РФ)
[2].
Имеющиеся признаки обычаев в четком соответствии со ст. 5 ГК РФ –
единообразие в применении, наличие общеизвестности, общепризнанности.
На основании применяемого постановления Федерального арбитражного
суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2006 г. N А82-9693/2005- 36 для
признания [обычаев делового оборота] необходимо обратить внимание на
практику применения следующих условий:
1) правило поведения является сложившимся, носить определенный и
постоянный характер в своем содержании;
2) правило должно применяться достаточно широко, при этом не иметь
узкоспециальный и частный характер;
3) сфера применения данного правила должна быть ограниченной
имеющимися предпринимательскими отношениями;
4) используемое не предусматривается в действующем
законодательстве.
Представленные выше признаки являются свойственными для действия
трансграничных договоров строительного подряда ФИДИК.
Необходимо отметить, что присутствующий момент, который связан с
общеизвестностью, единообразием, постоянством в своем содержании
должен быть установлен в рамках осуществления профессионального
делового сообщества с целью практики применения в предпринимательских
отношениях в области осуществляемого трансграничного строительства.
Понятие «обычай» может быть в российской правовой доктрине наряду
с термином «обыкновение». Присутствие в теории достаточно четкого
ограничения представленных правовых категорий отсутствует, вне
зависимости от того, что имеют место неоднократные попытки
исследователей дифференцировать данные категории.
Представляется важным понимание того факта, что в науке
международного частного права имеют место как взгляды, которые
56
дифференцируют представленные правовые конструкции (так называемый
«традиционный или классический подход»), так и взгляды, которые должны
объединять имеющиеся понятия («нетрадиционный или современный
подход»).
Сторонником первого подхода является И.С.Зыкин, в научных трудах
которого имеются разграничения понятий «обычай» и «обыкновение», в
связи с тем, что по своей правовой природе обычай рассматривается как
источник права, в котором содержатся определенные правовые нормы, а
обыкновение источником права не является и содержит неправовые нормы.
И.С.Зыкин характеризует обычай как «правило, сложившееся в сфере
внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения
данных фактических отношений» [3], в то время как обыкновение
квалифицируется им как обычное, постоянно и единообразно повторяющееся
торговое правило, входящее в состав волеизъявления сторон по сделке в
случае соответствия их намерениям [3, c. 25].
С точки зрения данного исследователя, международное торговое
обыкновение, в связи с присутствием «неправового обычая, который
действует в сфере, опосредствуемой правом» [3, c. 26], должен быть
применен иначе, чем обычай в сфере осуществления международной
торговли.
Важно отметить, что обычай должен быть применен при осуществлении
процессов регулирования полного спектра имеющихся отношений
международного коммерческого оборота как правовая норма в силу
присущих ему наиболее значимых признаков, которые имеют широкую
известность, выраженную универсальность, а также указывать на
длительность существования.
Обращает на себя внимание тот факт, что торговое обыкновение
приобретает способность осуществлять процесс регулирования
взаимоотношений сторон только в тех случаях, когда сами стороны в
57
определенной форме могут признавать необходимым такого рода
применение» [4].
С точки зрения И.С. Зыкина, обыкновение может быть применено в том
случае, когда это будет охватываться волеизъявлением основных участников
сделки, в ситуации, когда оно становится известно им и будет включено в
договор в виде наличия прямой или подразумеваемой отсылки. В данной
связи высокую степень значимости имеет наличие того, что «обыкновение
не должно столь единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой
обычай» [3, c. 16].
По мнению С.И. Вильнянского, большую значимость имеет наличие
внимания к классическому подходу, на основании практики использования
двух правовых категорий [5].
Для дифференциации данных понятий ученым было предложено
наличие четырех значимых для применения.
Во-первых, вопросы, которые связаны с существованием обычаев
представляют собой реализацию основных вопросов, которые связаны с
правом и не должны входить в обязанности судов. Обыкновение в
противовес обычаю должно быть рассмотрено как вопрос факта, на
основании того, что имеет место одно из фактических обстоятельств по
делу, которое подлежит доказыванию сторонами в суде.
Во - вторых, с точки зрения С.И. Вильнянского, обыкновение имеет
необходимость к существенно значимым изменениям, когда стороны
международного коммерческого контракта определяют возможности для
существования такого правила, когда ссылка на него будет содержаться в
самом контракте или если из договора можно будет определить намерение
сторон руководствоваться обыкновением.
Применение обычая не может быть ничем обусловленным, обычай
должен быть применен как норма права вне зависимости от того, имеется ли
представление у сторон о его существовании.
58
В-третьих, с точки зрения С.И. Вильнянского, обычай представляет
собой норму права, при этом он должен применяться при наличии прямой
ссылки на него в законодательстве Российской Федерации.
Автор при этом может иметь в виду признание обычая в качестве
такового со стороны государства посредством его прямого закрепления в
нормативном акте.
Четвертый критерий имеет четкую связь с международным частным
правом и основан на том, что международная или национальная
коллизионная норма дает необходимую отсылку только к норме права – то
есть, к обычаю, но не обыкновению, который, с точки зрения данного
ученого, нормой права являться не может.
Необходимо отметить, что не все правоведы и исследователи находятся
в согласии с представленной позицией С.И. Вильнянского. Целый ряд
дискуссий вызывается присутствием первого из предложенных им
критериев, на основании которых существование обычая представляет собой
вопрос права, а существование обыкновения является вопросом факта.
Отметим, в противоположность позиции С.И. Вильнянского И.С. Зыкин
обращает внимание на то, что в практике «имеет место и доказывание обычая
сторонами» [3, c.22].
Также И.С. Зыкин считает, что «…обычай, равно как и обыкновение,
могут быть известны суду или арбитражу и, следовательно, нет
необходимости в том, чтобы требования доказывания. Следовательно,
указанный признак не может быть взят за основу при разграничении обычая
и обыкновения» [3, c.23].
Д.М.Генкиным отмечено то, что ««наличие обычая может быть
доказанным стороной по спору, а также должно быть установлено
арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай
остается действенной правовой нормой, которая применяется к разрешению
имеющегося спора» [6].
59
И.Б.Новицкий в своих научных трудах обращает внимание на то, что
«обыкновение представляет собой не норму права, а существенно значимое
для практики применения средство для восполнения общего содержания
воли сторон в конкретном правоотношении. Важно определить то, что если в
какой-либо части эта воля не выражена прямо… Деловое обыкновение
представляет собой лишь распространенную, но ни для кого не обязательную
практику.
Ознакомление с данной практикой создает необходимые условия для
того, чтобы судить о том, каким образом может быть разрешенный
большинством участников деловых отношений вопрос, который может
возникать на основании известных обстоятельств, как «принято» его
разрешать» [7].
Сторонниками «традиционного» или «классического» похода являются
А.Д. Аримов, В.Д. Аристов, О.В. Аблезгова, В.Д. Борисов, А.Н. Брашкина,
М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.Д. Вашутина, В.В. Витрянский,
В.В. Гаврилов, И.В. Гетьман-Павлова, Г.К. Дмитриева, И.В. Елисеев,
В.П. Звеков, Л.А. Лунц, А.А. Мережко и другие, которые поддерживают
точку зрения о том, что обычай представляет собой правовой источник, а
обыкновения являются неправовым источником.
Общей тенденцией при этом является осуществление перехода
обыкновений в процессе их применения в категорию обычаев. В
современной правовой реальности, к которой не относят типовые
трансграничные договоры строительного подряда к источникам права,
достаточно полно прослеживается тенденция, которая связана с приданием
им значения нормативного регулятора.
Типовые договоры строительного подряда имеют традиционные
признаки различных обычаев, к которым можно отнести длительность
существования, наличие устойчивости в практике, единообразие применения,
достаточно широкую известность в строительной сфере.
60
Важно отметить, что используемые на практике кодифицированные
обычаи часто имеют возможность переходить в категорию права.
Законодатели ряда государств мирового сообщества трансформируют их в
отдельные положения своего законодательства. Трансграничные договоры
ФИДИК в Российской Федерации предлагают унификацию обычая
делового оборота и практику осуществляемого трансграничного
строительства. Это может быть подтверждено правоприменительной
практикой.
«Условия контракта на строительство для строительных и инженерных
работ по проекту заказчика», которые на основании практики применения
статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации представляют собой
документ, в котором унифицируются основные представленные обычаи
делового оборота. Они имеют тесную связь с выполнением строительных и
инженерных работ по проекту заказчика.
В практике отечественного судопроизводства устанавливается то, что в
таком случае положения представленного типового договора применяются в
части, которая не противоречит действующим нормам законодательства
Российской Федерации, а также связаны с учетом иных условий договора.
Место трансграничного договора строительного подряда в системе
имеющихся в практике российского законодательства нормативных
регуляторов связано с наличием актуального в настоящее время
«автономного» подхода к сущности трансграничного договора строительного
подряда, который является негосударственным регулятором имеющихся
отношений.
Представленный подход получает свое практическое развитие на
основании использования концепций существования, вместе с
международно-правовой и национально-правовой, которая является
«автономной» системой осуществления нормативного регулирования.
В нее в настоящее время входят нормативные регуляторы
международных коммерческих частноправовых отношений, к которым
61
можно отнести основы «мягкого права», «lex mercatoria», «субправа»,
«глобального права» и других концепций существования негосударственной
системы нормативных регуляторов.
Таким образом, предлагаемые концепции в системе нормативного
регулирования трансграничной коммерческой деятельности позволяют
выделить определенную совокупность негосударственных регуляторов,
которые создаются ассоциациями, объединениями, союзами участников
трансграничного делового оборота, независимых от международных и
национальных правовых источников, развивающихся и используемых
параллельно с ними, которые не обеспечиваются силой государственного
принуждения и имеют автономное негосударственное происхождение.
Осуществление на практике такого рода отношений должно быть
подтверждено договорными обязательствами, которые регулируются
действующим законодательством Российской Федерации.
2.2. Нормативно – правовое регулирование договора возмездного
оказания медицинских услуг
Богатством, которое имеется у каждого человека от природы, является
здоровье. Здоровье человека возможно рассматривать через призму
неотчуждаемого блага.
В Конституции Российской Федерации, которая является основным
законодательным актом Российской Федерации, провозглашено право
каждого конкретного человека на охрану здоровья и получение им
высококвалифицированной медицинской помощи, которое представляет
собой важное конституционное право.
Ст. 41 Конституции Российской Федерации декларирует возможность
для получения медицинской помощи в различных государственных и
муниципальных учреждениях здравоохранения на бесплатной основе.
62
Обязанность государства связана с возможностями для развития
государственной и муниципальной системы здравоохранения. При развитии
частной медицины также имеются правовые гарантии, которые необходимы
для получения каждым гражданином квалифицированной медицинской
помощи.
Возмездное оказание медицинских услуг является видом
осуществляемой экономической деятельности, в которой реализовано
конституционное право гражданина – право на свободное использование
своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности [1].
На основании практики применения основных действующих норм
гражданского законодательства, представленный вид осуществляемой
предпринимательской деятельности должен быть регламентирован
правилами, которые предусмотрены гл. 9 Гражданского кодекса Российской
Федерации, на основании того, что представленные медицинские
организации и учреждения должны иметь необходимость на практике
реализовать основные аспекты предпринимательской деятельности в рамках
осуществления договорных обязательств.
Под договором возмездного оказания услуг, на основании статей
Гражданского кодекса Российской Федерации, понимается договор, на
основании реализации которого исполнитель согласно полученным заданиям
от потенциального заказчика оказать услугу, а заказчик при этом обязуется
оплатить предоставленную ему услугу.
На основании п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, необходимо
обратить внимание на то, что нормы, которые закреплены в гл. 39
«Возмездное оказание услуг», должны быть применены к таким услугам, как
услуги связи, различные консультативные, медицинские и иные услуги.
Обращает на себя внимание тот факт, что рядом авторов предприняты
определенные для осуществления максимально полной формулировки сути
понятия «договор возмездного оказания медицинских услуг».
63
С точки зрения М. П. Малеиной, под договором возмездного оказания
медицинских услуг необходимо понимать договор, на основании которого
осуществление лечения в лечебном учреждении-исполнителе должно быть
оказано гражданину-заказчику через предоставление квалифицированных
медицинских услуг. Они должны быть организованы через необходимость
применения различного рода методов лечения и при сохранности врачебной
тайны.
Важно отметить, что в ГК РФ указано на то, что гражданин-заказчик
обязуется оплачивать оказанную медицинскую помощь, а также имеет право
на получение полной и достоверной информации о диагнозе, об
используемых методах лечения и последствиях от применяемого в
отношении его лечения [2].
Характеристика договора возмездной медицинской помощи, в том
числе договора возмездного оказания услуг, основана на наличии целого
ряда имеющихся квалифицирующих признаков договора, а также на
присутствии его субъективного состава, наличия предмета и содержания
договора.
При этом необходимо также учитывать форму и порядок заключения,
исполнения и расторжения договора, а также меру ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами договора получения
возмездных медицинских услуг.
Рассмотрим квалифицирующие признаки договора возмездного
оказания медицинских услуг.
1. Договор возмездного оказания услуг основан на том, что он
представляет собой консенсуальный договор, который может быть заключен
только с момента согласования сторонами всех существенных и
прописанных документально условий. Необходимо обратить внимание на то,
что основа консенсуального договора связана с представленным взаимным
доверием сторон.
64
Консенсуальный договор носит двусторонний и взаимный характер,
учитывая то, что корреспондирующие права и обязанности могут возникать у
обеих сторон договора. Также консенсуальный договор должен на практике
обеспечить равенство всех участников имущественного оборота.
2. Предметом договора возмездного оказания медицинских услуг
является предоставляемая медицинская услуга. В данной связи такого рода
медицинская услуга имеет ряд возможных квалифицирующих признаков, к
которым относятся следующие:
а) медицинская услуга должна иметь возможность в полной мере
осуществлять свое воздействие на такие неимущественные блага, к которым
можно отнести жизнь, здоровье, необходимую телесную
неприкосновенность;
б) качество медицинской услуги должно быть определено
представленной квалификацией исполнителя, а также имеющимся
техническим оснащением конкретно взятого медицинского учреждения;
в) медицинская услуга в целом ряде случаев не может иметь
вещественного результата;
г) оценка результата, который связан с осуществлением медицинской
услуги не всегда является однозначной, учитывая то, что в медицине может
иметь место неблагоприятный, в том числе и летальный, что может быть
закономерным следствием и результатом конкретного заболевания, поэтому
не может считаться противоестественным или противоправным в отношении
заказчика услуги [3].
В ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах
охраны здоровья граждан» представлено легальное определение
медицинской услуги. В данном нормативном акте под медицинской услугой
необходимо понимать возможное вмешательство, которое должно быть
направлено на профилактику, на осуществляемую диагностику, а также
последующее лечение заболеваний и реабилитацию заказчика услуги.