53
Гражданского кодекса РФ, указывает на безусловную цель такой деятельности -
получение прибыли. Наряду с термином "прибыль" в законодательстве
используется и термин "доход", который является более широким. Так,
согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения прибыль
есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Исходя из данного определения, полагаем, что целью предпринимательства
является именно прибыль, а не доходы, поскольку последние могут в
результате и не сформировать прибыль, если расходы равны или превышают
полученные доходы, поэтому для предпринимательской деятельности наиболее
важен именно признак прибыльности, а не простой доходности бизнеса.
Многие авторы, в первую очередь экономисты, считают извлечение
прибыли абсолютным признаком предпринимательской деятельности
1
. Однако
О.В. Тишанская полагает, что «целью предпринимательской деятельности
может являться не только прибыль: в развитых странах политика государства
состоит в поощрении и бесприбыльного предпринимательства в сферах
экологии, здравоохранения, культуры, социального обеспечения. Необходимо
выделить и достижение социального эффекта в качестве одного из направлений
предпринимательской деятельности»
2
. Следует согласиться с мнением О.В.
Тишанской только в части некоммерческих организаций. По отношению к
коммерческим организациям позиция Конституционного Суда РФ прямо
противоположна. Так, в отношении акционерного общества указывается, что
убыточная деятельность, а равно деятельность, в результате которой
акционерное общество не способно выполнять свои обязательства перед
акционерами и третьими лицами, а также налоговые обязанности и реально
нести имущественную ответственность в случае их невыполнения, не
соответствует его предназначению как коммерческой организации,
1
Леонтьев В.Е. Формирование и использование предпринимательской прибыли:
монография. СПб.: СПбУЭФ, 1994. С. 10; Федотова М.А. Доходы предпринимателя:
монография. М.: Финансы и статистика, 1993. С. 8.
2
Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Известия вузов.
Правоведение. 1994. N 1. С. 70.
54
преследующей в качестве основной цели извлечение прибыли
1
.
В письме Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по
гражданским делам» указано, что «извлечение прибыли - цель
предпринимательской деятельности, а не ее обязательный реальный результат,
само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием
для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская»
2
.
Прибыль в результате торгово-закупочной деятельности образуется в
результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене.
Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого
определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей
продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового
оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем
наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только
не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является
одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного
рода рисками.
Кроме того, из определения Гражданского кодекса РФ не усматривается,
всегда ли извлечение прибыли должно сопровождаться квалификацией
деятельности субъекта в качестве предпринимательской.
Так, правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации
ориентирует правоприменителя на то, чтобы при оценке оплачиваемой
деятельности как несовместимой с соответствующим публичным статусом
учитывались, в частности, такие установленные гражданским
законодательством критерии, как самостоятельность, рисковый характер,
1
Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 14-П по делу о
проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона "Об акционерных
обществах", статей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31
Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.Б. Борисова, ЗАО "Медиа-
Мост" и ЗАО "Московская Независимая Вещательная Корпорация" // Вестник
Конституционного Суда РФ. 2003. N 5.
2
Письмо Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским
делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10
55
систематичность, предмет этой деятельности и юридические основания ее
осуществления, возможность конфликта частных интересов лица, для которого
устанавливаются соответствующие ограничения, и публичных интересов.
При этом Конституционный Суд Российской Федерации не констатировал,
что соответствующий запрет носит абсолютный характер, и во всех случаях
запрещает члену Совета Федерации, депутату Государственной Думы
извлекать доход от распоряжения своим имуществом, и, следовательно, если
такая деятельность по своим параметрам, определяемым в соответствии с
гражданским законодательством, явно не является предпринимательской и не
влечет за собой возникновение конфликта интересов, она может быть признана
допустимой.
Подобный подход к интерпретации ограничений, связанных с
предпринимательской деятельностью, нашел отражение в Кодексе судейской
этики (утвержден VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года):
статья 19 данного Кодекса, воспроизводя предписание подпункта 4 пункта 3
статьи 3 Закона Российской Федерации от 26.06.1992 N 3132-1 (ред. от
06.04.2015, с изм. от 14.05.2015) "О статусе судей в Российской Федерации"
1
, в
соответствии с которым судья не вправе заниматься предпринимательской
деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе принимать
участие в управлении хозяйствующим субъектом независимо от его
организационно-правовой формы, вместе с тем предусматривает, что судья
может инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая
недвижимость, а также извлекать прибыль из других источников, например от
сдачи недвижимости в аренду, если только эта деятельность не предполагает
использование судейского статуса (пункты 1 и 2)
2
.
Квалифицирующим признаком предпринимательской деятельности можно
1
Российская газета. 1992. 29 июля. N 170.
2
Пункт 2.3 Определения Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 N 1523-О "Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы гражданина Овчинникова Андрея Александровича на
нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 23 Основ законодательства
Российской Федерации о нотариате" // Официальный интернет-портал правовой
информации. URL: http://www.pravo.gov.ru
56
считать и систематический характер получения прибыли
1
.
Исследованию признака систематичности посвящен п. 13 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах,
возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях"
2
. В частности, отдельные
случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не
зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не
образуют состав административного правонарушения при условии, если
количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных
услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная
деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами
деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в
частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работы, услуги,
расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица,
привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров
(выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует,
что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров
(выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений,
выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и
материалов, заключение договоров аренды помещений.
Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию
правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку
извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не
ее обязательным результатом. Данная позиция Пленума Верховного Суда
1
Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд //
Предпринимательское право. 2014. N 2. С. 10; Ершова И.В. Понятие предпринимательской
деятельности в теории и судебной практике // Lex Russica. 2014. N 2. С. 163.
2
Российская газета. 2006. 8 ноября. N 250.
57
нашла отражение и в практике других судов
1
.
Также при квалификации деятельности как предпринимательской суды
исходят из того, что неоднократность осуществления такой деятельности
следует расценивать в качестве систематической. Так, из Постановления
Алтайского краевого суда от 15.04.2015 по делу N 4а-267/2015 следует, что
факт неоднократного осуществления С. перевозки граждан за плату
свидетельствует о наличии такого признака предпринимательской
деятельности, как систематичность
2
. Однако неоднократность должна
становиться регулярностью, а не просто свидетельствовать о беспрерывности
получения прибыли (постоянство), поскольку сам по себе риск в
предпринимательской деятельности подразумевает вероятность неполучения
дохода.
Поскольку предпринимательский договор является самостоятельным
договорным типом, следует выделять несколько критериев отнесения
договоров к предпринимательским. И здесь явно недостаточно только
разграничения по субъектному составу. Очень важным критерием становится
возмездный характер предпринимательских договоров, поскольку основная
цель предпринимательской деятельности - получение прибыли. В этом случае
из числа предпринимательских следует исключить те договоры, которые
заключаются между субъектами предпринимательской деятельности, но не
направлены на получение прибыли. В частности, договор дарения между
коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ), договор розничной
купли-продажи (ст. 492 ГК РФ).
Из сущности предпринимательских отношений, целью которых является
извлечение прибыли, следует, что предпринимательские договоры всегда
1
См., например: Определение Приморского краевого суда от 23.06.2014 по делу N 33-5398 //
URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=911181; Апелляционное
определение Верховного суда Чувашской Республики от 23.01.2014 по делу N 33-247/2014 //
URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=812476.
2
URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1202232
58
являются возмездными
1
. Более того, если сделка безвозмездна, то в сфере
предпринимательской деятельности она может носить и противоправный
характер, поскольку такие сделки противоречат сущности
предпринимательства.
2.2 Обеспечительные меры в предпринимательских договорах
Согласно ст. 359 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая
передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок
обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с
нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока
соответствующее обязательство не будет исполнено. При этом следует
учитывать, что в некоторых случаях закон прямо допускает применение
соответствующего способа обеспечения исполнения обязательства.
Например, согласно ст. 712 ГК в случае неисполнения заказчиком
обязанности уплатить сумму, причитающуюся подрядчику в связи с
выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание
результата работ, принадлежащих заказчику оборудования, переданной для
переработки (обработки) вещи, другого оказавшегося у него имущества
заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. Удержание также
упоминается законодателем в п. 4 ст. 790, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996 ГК. Согласно
ст. 996 ГК комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые
подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору
комиссии, однако доказательств наличия у комиссионера таких требований к
комитенту арбитражному суду не представлено. В любом случае все указанные
нормы отсылают правоприменителя к параграфу 4 гл. 23 ГК. Как выразился
один из судов, право удержания относится к числу правоохранительных мер
обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом,
1
Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. 2-е
изд., перераб. и доп. М.: Норма, НИЦ Инфра-М, 2012. 1008 с. С. 928
59
который и определяет содержание этого права и основания его применения
1
.
Специальные правила об удержании могут применяться и к договорам, которые
носят смешанный характер. Например, объединяют поставку и комиссию или
перевозку и хранение
2
.
При рассмотрении конкретных споров в связи с удержанием суды, как
правило, подчеркивают, что предусмотренные нормами о конкретном договоре
возможности самозащиты подчиняются в первую очередь правилам ГК о
соответствующем способе обеспечения исполнения обязательства. Нормы ст.
ст. 359 - 360 ГК практически не конкурируют со специальным
законодательством в договорной сфере. В то же время применительно к
конкретным ситуациям на практике нередко возникают ситуации, требующие
разъяснения и толкования. Получить ответы на возникающие вопросы поможет
анализ судебной практики.
Характерной чертой института удержания является необязательность
наличия письменного соглашения о возможности его применения.
В то же время судебная практика допускает включение условия об
удержании в договор в качестве условия.
Так, рассматривая спор из договора хранения, суд установил, что
хранитель удерживает переданную на хранение вещь в связи с нарушением
поклажедателем условия об оплате.
Поскольку ст. 904 ГК предусматривает возврат переданной на хранение
вещи по первому требованию поклажедателя, ответчик полагал, что в подобном
случае удержание незаконно. В решении, однако, суд подчеркнул, что нормы
ГК о хранении не содержат "явно выраженный запрет на установление
соглашением сторон условия договора о праве хранителя на удержание до
оплаты услуг поклажедателем". Поэтому удержание, основанное на договоре,
1
Постановление ФАС Центрального округа от 22 июля 2014 г. по делу N А14-12142/2013//
СПС КонсультантПлюс
2
Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2008 N 06АП-
А73/2007-1/1670 по делу N А73-5799/2007-32// СПС КонсультантПлюс
60
правомерно
1
.
Правила ст. 359 ГК носят диспозитивный характер - стороны могут
исключить их применение по своему усмотрению в необходимом объеме или
полностью. Согласно ст. 359 ГК применение такого способа обеспечения
исполнения обязательства, как удержание, возможно только при наличии
указанных в ней оснований:
1) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;
2) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению
кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;
3) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны
действуют как предприниматели.
Удержание порождает правоотношение, которое носит производный
(акцессорный) от основного обязательства характер, а по содержанию
выражено в дополнительных правах и обязанностях, возлагаемых на стороны
обеспеченного исполнением обязательства, которые не охватываются
содержанием основного обязательства. Таким дополнительным правом,
например, является право кредитора на реализацию удерживаемой вещи по
правилам залога и обязанность должника этому не препятствовать.
При применении удержания как меры самозащиты возникает и вопрос о
соотношении данного способа обеспечения исполнения обязательства с
правилами ст. 328 ГК, согласно п. 2 которой в случае непредоставления
обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства
сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить
исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого
обязательства. Помимо круга применимых ситуаций, отличие права удержания
от приостановления исполнения обязательства состоит в цели применения
данных правил.
Удержание направлено на стимулирование должника к исполнению
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2015 N Ф08-
3714/2015 по делу N А63-8822/2014// СПС КонсультантПлюс
61
обязательства, а также компенсации возможных убытков ретентора
(удерживающего лица)за счет реализации на торгах удерживаемой вещи.
Поэтому в случае установления удержания в аналогичной ситуации возникает
право реализации удерживаемого имущества по правилам залога. Таким
образом, основной целью удержания как способа обеспечения исполнения
обязательств является удовлетворение требования кредитора из стоимости
удержанной вещи (ст. 360 ГК).
Важным критерием соразмерности самозащиты является соотносимость
объема защищаемого права с возможными последствиями для лица, против
которого применяется самозащита
1
. Так, удержание части оборудования, без
которой другую значительную его часть невозможно использовать, если размер
задолженности, послужившей основанием для удержания, незначителен по
сравнению со стоимостью удерживаемого имущества, является недопустимым.
Такие действия несоразмерны нарушению гражданских прав и выходят за
пределы действий, необходимых для его пресечения.
Например, суд признал неправомерными действия хранителя, который
удерживал вещи поклажедателя, притом что сумма задолженности последнего
перед хранителем составляла порядка шести миллионов рублей, в то время как
стоимость части удерживаемого имущества приближалась к двадцати трем
миллионам. Сопоставив указанные величины, суд указал, что действия
хранителя выходят за пределы допустимого поведения
2
.
При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества
должника возникает на основании закона. В связи с довольно узкой
формулировкой ГК на практике нередко возникают споры и сомнения
относительно применимости указанных положений к тем или иным ситуациям.
Так, у судов много споров возникало относительно предмета, на который
можно наложить удержание.
1
Бычков А. Самозащита гражданских прав. Разумный баланс интересов // Финансовая
газета. 2015. N 1. С. 8 - 9.
2
Постановления ФАС Центрального округа от 25.01.2012 N А68-4348/2011, от 20.04.2012 N
А09-4960/2011// СПС КонсультантПлюс
62
Буквальное толкование п. 1 ст. 359 ГК позволяет сделать вывод, что
предметом удержания служит принадлежащая должнику вещь, которую
кредитор должен передать ему или указанному им лицу. В том числе
допускается удержание недвижимого имущества. Следует отметить, что в
странах общей системы права такой способ обеспечения исполнения
обязательства допускается. Отдельные случаи удержания недвижимости нашли
закрепление и в нормативных актах стран континентальной Европы. Так,
Гражданский кодекс Нидерландов предоставил арендатору недвижимого
имущества право удерживать ее в случае невыплаты собственником
причитающегося в определенных случаях арендатору возмещения (ст. 100
книги 5 ГК Нидерландов). Гражданский кодекс Квебека 1991 г. предоставил
право удержания недвижимости архитекторам, инженерам, подрядчикам,
субподрядчикам, если выполненная ими работа либо поставленные материалы
полностью не оплачены. Согласно ст. 712 ГК в российском законодательстве
также закреплено право подрядчика на удержание результата работ при
неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо
иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора
подряда, в том числе на капитальное строительство. В то же время допущение
удержания недвижимости на практике порождает пока неразрешимые
проблемы с государственной регистрацией прав на нее, а также в связи с
невозможностью зарегистрировать удержание, как обременение недвижимого
имущества.
Как разъяснил суд, отказывая в удовлетворении требования физического
лица к другим физическим лицам о признании права собственности на жилое
помещение, правило ст. 996 ГК является общим для регулирования прав на
любые вещи, являющиеся предметом комиссии. Однако для гражданского
оборота жилых помещений законодательно установлены требования о
регистрации сделок (на момент совершения сделок со спорной квартирой) и о
регистрации перехода прав на недвижимое имущество, которые являются
специальными нормами права по отношению к общим нормам, регулирующим