56
для целей защиты прав стороны, которая традиционно считается слабой –
физического лица, потребителя – но и любого лица.
Анализ всех частных императивных норм Гражданского кодекса
невозможен в рамках данной работы по двум причинам. Во-первых, это
значительное число таких норм. Во-вторых, в некоторых случаях
затруднительно однозначно определить, является ли норма императивной
(либо в какой части допускается отступление от такой нормы); особенно
сложен такой анализ абстрактно, в отрыве от конкретного договора и
возникшего по нему спора сторон.
Тем не менее, рассмотрение вопроса об ограничении свободы договора
было бы неполным, по крайней мере, без выборочного анализа таких норм.
По этой причине выбраны наиболее ясно сформулированные императивные
нормы – то есть такие, которые содержат прямо установленный запрет на
достижение соглашения с определенным предметом, на включение в
конкретный договор определенных условий, либо прямое указание на то, что
такие условия или такое соглашение оспоримо или ничтожно. В их число не
включены нормы, устанавливающие исключительно требования к форме
сделки или ее государственной регистрации, поскольку этот случай был
рассмотрен ранее при рассмотрении норм о недействительности сделок на
стр. 53 – 55. Выбранные таким образом нормы приведены в Приложении 3.
Несмотря на то, что получившийся перечень нельзя назвать
исчерпывающим, его можно считать достаточным для иллюстрации
направлений законодательных ограничений, закрепленных в частных
нормах. Это объясняется историей изменения статьи 168 Гражданского
кодекса. До 1 сентября 2013 года эта норма устанавливала, что сделка, не
соответствующая закону ничтожна, если в законе не предусмотрено, что она
является оспоримой. По этой причине Гражданский кодекс содержал (и в
ряде случаях сохранил) оговорки, которые предусматривали более мягкие, по
сравнению с ничтожностью, последствия для сделки, которая, хотя и не
соответствует императивной норме, все же может быть оставлена в силе. Что
57
касается ничтожных сделок, то, как до, так и после этой даты указание на
ничтожность сделки означало и означает особую важность этой нормы и
недопустимость ее преодоления частным соглашением. Таким образом,
анализ императивных норм, содержащих явные указания о ничтожности или
оспоримости нарушающих их сделок, позволяет получить характерные
примеры законодательных ограничений.
В качестве примеров недействительных сделок из числа норм,
полученных описанным выше способом, следует привести следующие.
Недействительны сделки, несовместимые с принципами,
содержащимися в статье 1 Гражданского кодекса, например:
Ничтожны сделки, направленные на полный или частичный отказ
гражданина от правоспособности или дееспособности (статья 22
Гражданского кодекса).
Ничтожны некоторые сделки, направленные на ограничение ответственности
– например, ответственности представителей юридического лица за
недобросовестные действия (статья 53.1 Гражданского кодекса),
ответственности должника по договору присоединения перед кредитором-
потребителем (если такое соглашение заключено до нарушения – статья 400
Гражданского кодекса), ответственности за умышленное нарушение
обязательства (если такое соглашение заключено до нарушения – статья 401
Гражданского кодекса), ответственности за недобросовестные действия при
ведении переговоров (статья 434.1Гражданского кодекса).
Недействительны сделки об изменении сроков исковой давности (статья 198
Гражданского кодекса).
Такие сделки нарушали бы следующие принципы, предусмотренные в
статье 1 Гражданского кодекса:
1. Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав (гражданин,
отказавшийся от правоспособности или дееспособности, не мог бы
осуществлять гражданские права),
58
2. Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (которые явно
нарушаются недобросовестными действиями или умышленным нарушением
обязательства),
3. Принцип судебной защиты нарушенных прав (право на которую было бы
ограничено сокращением сроков исковой давности).
Ничтожны сделки, направленные на лишение участника полного
товарищества права получать информацию о деятельности товарищества, об
ограничении ответственности по обязательствам товарищества, об отказе от
права выйти из товарищества (статья 71, 75, 77 Гражданского кодекса). Этот
пример иллюстрирует:
во-первых, то, что в некоторых случаях ограничения направлены на защиту
третьих лиц – контрагентов полного товарищества, которые вправе
рассчитывать на то, что каждый участник товарищества несет солидарную
ответственность по обязательствам товарищества;
во-вторых, ограничение на такое соглашение, которое было бы несовместимо
с добровольной основой пребывания в товариществе (запрет на выход) и
полной ответственностью товарищей (недоступность информации о таких
обязательствах).
Аналогичные нормы существуют в отношении простого товарищества
(статья 1046, 1048, 1051 Гражданского кодекса).
В отношении условий договора залога, ничтожно условие об отказе
залогодателя от права на получение денежной суммы, вырученной от
реализации заложенного имущества, которая превышает размер
обеспеченного залогом требования (статья 334 Гражданского кодекса),
условие о распространении залога по обязательству гражданина по возврату
потребительского или ипотечного кредита на иное имущества при
уменьшении стоимости заложенного имущества (статья 340 ГК), условие о
праве должника или залогодателя прекратить взыскание на имущество путем
исполнения обеспечиваемого обязательства (статья 348 ГК), условие об
обращении взыскания на имущество во внесудебном порядке в
59
предусмотренных законом случаях (статья 349 ГК). Эти нормы
иллюстрируют:
Защиту слабой стороны (особые условия для обеспечения потребительского
или ипотечного кредита, обращение взыскания на единственное жилое
помещение только в судебном порядке);
Невозможность включения в договор залога положений, которые не
отвечают его обеспечительной цели – например, невозможность для
кредитора обратить взыскание на залог вместо принятия исполнения по
обязательству или невозможность получить денежные суммы сверх
обеспеченного обязательства.
В особенной части Гражданского кодекса большое количество норм,
прямо устанавливающих ничтожность определенных условий, содержится в
главе о дарении. Такая «подозрительность» законодателя в отношении
дарения объясняется тем, что дарение может прикрывать возмездную сделку,
по которой встречное предоставление носит незаконный, в том числе
преступный характер. По этой причине ограничено дарение,
государственным и муниципальным служащим, дарение работникам
образовательных, медицинских и социальных организаций от их учеников,
пациентов или клиентов, дарение между коммерческими организациями
(статья 575 Гражданского кодекса). Также исключается дарение,
направленное на обход норм о наследовании (дарение, предусматривающее
передачу дара одаряемому после смерти дарителя – статья 572 Гражданского
кодекса). Наконец, исключается дарение, несовместимое с интересами
дарителя: дарение, последствием которого была бы передача всего
имущества дарителя или дарение от имени малолетних и недееспособных
граждан за исключением обычных подарков (статьи 572, 575 Гражданского
кодекса).
Также большое число императивных норм, нарушение которых влечет
ничтожность договора, установлено положениями главы о страховании. Так,
не допускается страхование противоправных и не защищаемых законом
60
интересов – в частности, убытков от участия в играх, лотереях, пари. Также
не допускается страхование расходов, к которым лицо может быть
принуждено в целях освобождения заложников. Не допускается страхование
при отсутствии у страхователя интереса в сохранении застрахованного
имущества. Ничтожен отказ страховщика от перехода к нему права
требования к лицу, умышленно причинившему убытки. Не допускается
превышение страховой суммы над страховой стоимостью. Соответствующие
нормы закреплены в статьях 928, 930, 951, 965 Гражданского кодекса.
Характерно, что страховщиком по договору страхования всегда
является специальный субъект – страховая организация, деятельность
которой лицензируется. Тем не менее, Гражданский кодекс содержит
большое число норм, которые, на первый взгляд, направлены на защиту
страховщика, как если бы он являлся слабой стороной. Можно
предположить, что эти условия направлены на сохранение финансовой
устойчивости страховщика с целью защиты его контрагентов, но возникает
вопрос, не должны ли такие ограничения быть прерогативой
контролирующего финансовое состояние страховщика органа. Поэтому
скорее следует считать, что запреты, которые содержатся в Гражданском
кодексе, направлены не на поддержание финансового положения
страховщика, а на запрет сделок, несовместимых с природой договора
страхования как направленного на защиту законных интересов страхователя,
а также иных сделок, которые могут прикрывать недобросовестные, в том
числе мошеннические действия.
Особенная часть Гражданского кодекса содержит и иные ограничения.
Например, статья 793 не допускает ограничение ответственности
перевозчика перед пассажирами или грузовладельцами, если это не
предусмотрено транспортными уставами и кодексами. Такое правило
обусловлено особой природой регулирования отношений по перевозке,
61
направленного на баланс интересов сторон
1
. Статья 837 запрещает отказ
вкладчика-физического лица от права на получение вклада по требованию.
Такое ограничение можно объяснить защитой вкладчика как слабой стороны,
а также природой отношений вкладчика-физического лица и банка по
договору банковского вклада, которая направлена на обеспечение интересов
вкладчика. Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный -
отказаться от него во всякое время (статья 977 Гражданского кодекса). Это
положение можно объяснить природой договора поручения, как
основанного, в какой-то степени, на доверии и не допускающего понуждение
стороны к исполнению при отсутствии ее воли на сохранение отношений.
Часть четвертая Гражданского кодекса устанавливает неотчуждаемость
права авторства на результат интеллектуальной деятельности и других
личных неимущественных прав (статья 1228 Гражданского кодекса и
аналогичные нормы в отношении конкретных видов результатов
интеллектуальной деятельности), то есть не допускается соглашение о
передаче таких прав. Не допускаются соглашения, ограничивающие право
создавать результаты интеллектуальной деятельности либо отчуждать
исключительные права на них (статья 1233 Гражданского кодекса). Такие
ограничения можно объяснить неотчуждаемой природой права на
творческую деятельность и нематериальной природой права автора
2
.
Таким образом, видно, что императивные нормы, касающихся
отдельных договоров и их отдельных условий, преследуют, как правило,
следующие цели:
1
Засемкова О.Ф. Сверхимперативные нормы: теория и практика. М.: Инфотропик
Медиа, 2018. (см. § 6.2); Добровинская А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в
гражданском праве Российской Федерации. М.: Инфотропик Медиа, 2012.(см. вступл. к
гл. 4)
2
Косинков В.В. Правовая природа права на обнародование произведения и
особенности его наследования. Северо-Кавказский юридический вестник, М.: 2011, №3.
С. 62, 65.
62
1. установление определенного баланса интересов сторон,
отвечающих соглашению такого вида;
2. защиту слабой стороны договора;
3. защиту третьих лиц, запрет мошеннических и иных
недобросовестных действий, которые не могут составлять
законные интересы сторон.
2.2. Публичный договор как пример ограничения свободы договора
Основные нормы о публичном договоре закреплены в ст. 426
Гражданского кодекса. В соответствии с этой нормой, публичным договором
является договор, отвечающий следующим признакам: 1) Одной из сторон
договора является лицо, осуществляющее приносящую доход деятельность;
2) Договор устанавливает обязанность этого лица продать товар, оказать
услугу или выполнить работу; 3) Характер деятельности этого лица
предполагает, что такие обязанности это лицо будет осуществлять в
отношении каждого, кто к нему обратится.
Частным случаем публичного договора является договор, заключенный
на основании публичной оферты - то есть оферты, из которой
«усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор… с
любым, кто отзовется» (статья 437 Гражданского кодекса).
Если первые два признака публичного договора (осуществление лицом
приносящей доход деятельности, вид договора) не вызывают вопросов, то
содержание третьего признака (характер деятельности лица) проблематично.
Закон или практика высших судов не дает ясного определения тому,
деятельность какого характера подразумевает, что она должна
осуществляться в отношении каждого, кто за ней обратится.
В отношении некоторых видов договоров, указанных в особенной
части, специально установлено, что договоры этого вида являются
публичными. В частности, публичным договором является договор
розничной купли-продажи (статья 492 ГК), договор проката (статья 626 ГК),
63
договор бытового подряда (статья 730 ГК), договор перевозки транспортом
общего пользования (статья 789 ГК), договор банковского вклада с
гражданином (статья 834 ГК), договор публичного депозитного счета (статья
860.11 ГК), договор складского хранения на товарном складе общего
пользования (статья 908 ГК), хранение в ломбарде (статья919ГК), хранение в
камерах хранения транспортных организаций (статья 923 ГК), личного
страхования (статья 927 ГК). Статья 426 ГК также называет услуги связи,
энергоснабжение, медицинское и гостиничное обслуживание.
Было бы неправильным сказать, что такие договоры являются
публичными в силу того, что они указаны в законе в качестве таковых. Они
являются публичными по той причине, что удовлетворяют указанным выше
признакам. В отношении первых двух признаков это вполне очевидно
(например, в розничной купле-продаже одной из сторон договора является
продавец, «осуществляющий предпринимательскую деятельность по
продаже товаров в розницу» (статья 492 Гражданского кодекса). Что касается
третьего признака, то он проявляется, прежде всего, в том, что личность
второй стороны договора не должна иметь существенного значения для
первой стороны, осуществляющей основное исполнение.
Личность второй стороны не имеет значения, поскольку по характеру
договоров финансовое положение второй стороны договора, а также ее
деловые качества не влияют на исполнение договора и не являются риском
для стороны, осуществляющей основное исполнение. По всем договорам на
второй стороне не лежит основное исполнение. Вторая сторона
осуществляет, как правило, только оплату товаров, работ и услуг.
Обеспечение исполнения этой обязанности может быть обеспечено,
например, предоплатой, либо удержанием вещи (например, для договора
бытового подряда). Некоторые из названных договоров не требуют также
оплаты (банковский вклад). По тем договорам, которые предполагают и
другие обязанности (прокат – обязанность вернуть имущество; хранение –
обязанность забрать имущество в конце срока хранения), эти обязанности
64
обеспечены или могут быть эффективно обеспечены (залогом, стоимостью
переданного на хранение имущество). Таким образом, у стороны, на которой
лежит основное исполнение, нет оснований для оказания предпочтения
каким-либо контрагентам, и в этой ситуации оказание предпочтения по
любым признакам не признается законным интересом стороны,
осуществляющей основное исполнение, и запрещается.
В особенной части Гражданского кодекса указаны и другие признаки
того, что договор будет заключен с любым, кто обратится за его
заключением: например, выставление товара на витринах или
предоставление сведений о товарах в местах продажи или в сети “Интернет”
(статья 493 Гражданского кодекса). Кроме того, можно сделать вывод о том,
что соответствующий характер придает деятельности любого лица реклама: в
силу определения, данного в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О
рекламе» (ред. от 02.08.2019)
1
,реклама – это информация, адресованная
неопределенному кругу лиц.
Рассмотрим ограничения свободы договора в отношении деятельности,
которая осуществляется на основании публичных договоров.
Если договор удовлетворяет указанным выше признакам (а вернее,
если характер деятельности лица удовлетворяет этим признакам), то на такой
договор (на соответствующие договоры, заключаемые таким лицом)
распространяются следующие ограничения:
1. Такое лицо не вправе предпочитать одних контрагентов другим, если это не
предусмотрено законом или подзаконными актами. Таким образом,
ограничивается свобода выбора контрагента.
1
Федеральный закон от 02.08.2019 N 259-ФЗ "О привлечении инвестиций с
использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации". "Собрание законодательства РФ",
05.08.2019, N 31, ст. 4418. Российская газета", N 172, 07.08.2019
65
2. Такое лицо не вправе устанавливать различные цены для контрагентов,
относящихся к одной категории (Гражданский кодекс использует термин
«потребитель», однако Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
договора» уточняет, что под потребителями понимаются не только
физические лица, отвечающие признакам, указанным в Законе «О защите
прав потребителей», но и юридические лица). Таким образом,
ограничивается свобода определения условия договора о цене.
3. Такое лицо не вправе устанавливать другие условия договора таким образом,
чтобы отдельные контрагенты имели преимущество перед другими либо им
оказывалось предпочтение. Следовательно, частично ограничивается свобода
определения неценовых условий договора.
4. Такое лицо не вправе отказаться от заключения договора, при наличии
возможности выполнить свои обязанности по такому договору. Таким
образом, ограничивается основная свобода договора негативного характера:
свобода не заключать договор.
Из этого можно сделать вывод о том, что действие принципа свободы
договора в данном случае серьезно ограничено. Например, последнее
ограничение – обязанность заключить договор – на первый взгляд,
абсолютно несовместимо со свободой договора. Также, на первый взгляд,
может показаться, что эти ограничения являются не добровольно принятыми
на себя, а исключительно публично-правовыми.
Однако нельзя сказать, что лицо, осуществляющее приносящую доход
деятельность (в терминах ст. 426 ГК), полностью лишено прав,
подразумеваемых принципом свободы договора. Такую позицию можно
встретить в литературе: «…в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК РФ, потребитель
может через суд понудить предпринимателя к заключению такого договора
или передать на рассмотрение суда разногласия по его отдельным условиям.
Следовательно, в отношении выбора контрагента и условий договора для