64
договора, выбора его вида и определения его содержания, за нарушение
которых наступает договорная ответственность.
Стороны свободны в решении вопросов заключать договор или нет, в
выборе контрагента, никто не может быть понужден к заключению договора,
кроме случаев, предусмотренных законом, иным правовым актом либо взятыми
на себя обязательствами сторон.
Стороны вольны сами решать, какой именно вид договора им
целесообразно заключить, включая смешанные и непоименованные договоры.
Однако стоит отметить, что принцип свободы договора не закрепляет за
сторонами абсолютную автономию при заключении договора, определении его
условий, содержания, формы и других немало важных и значимых моментов.
Следует отметить, что попыткам обосновать свободу договора в качестве
субъективного права следует предпочесть взгляд на свободу договора как на
одно из проявлений гражданской правоспособности или же охраняемый
законом интерес
1
. В кое-каких случаях этот законный интерес имеет
возможность обрести качество субъективного права - когда закон возлагает на
лицо конкретные обязанности на стадии заключения договора: заключить
публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предоставить клиенту информацию о
продаваемом товаре (ст. 495) и т.п.. Впрочем, чаще всего свобода договора не
нуждается в наделении ее носителя какими-либо определенными
правомочиями, адресованными к обязанным субъектам. Достаточно
предоставления правовой охраны на случай вероятных посягательств на
данное благо - создания тех или иных препятствий в реализации свободы
договора.
1
По способу правовой охраны свобода договора имеет некоторое сходство с личными
неимущественными правами и нематериальными благами гражданина, перечисленными в ст.
150 ГК РФ. По мнению некоторых авторов, данные блага выступают в качестве охраняемых
законом неимущественных интересов. См. подробнее: Апранич М.П. Охраняемые законом
личные неимущественные интересы // Правоведение. - 2001. - № 2. С. 126 - 127; Лапач В.А.
Система объектов гражданских прав в законодательстве России. Автореф. дис. ... д.ю.н. М.,
2002. С. 4 - 5.
65
ГЛАВА 3. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА
СВОБОДЫ ДОГОВОРА В СОВРЕМЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ
ПРАВООТНОШЕНИЯХ
3.1. Особенности принципа свободы договора
В чем состоит ценность свободы? Каково ее значение для гражданского и
предпринимательского права? Эти и многие другие вопросы, касающиеся
свободы, находят свое отражение во всех сферах человеческой жизни: в
философии, истории, литературе, религии и, конечно же, в праве.
О важности принципа свободы договора для права России говорили такие
видные ученые-цивилисты, как С.С. Алексеев, С.В. Пахман, И.А. Покровский
1
.
Действительно, значимость данного принципа переоценить не представляется
возможным.
Что же являет собой свобода договора? Каков подход к свободе договора с
методологической точки зрения?
По справедливому замечанию В.В. Болговой и П.А. Паулова,
“методологическая ситуация в правоведении является своеобразным
отражением общефилософских проблем методологии, которые нельзя отнести
ни к числу решенных, ни к числу однозначно понимаемых”
2
.
Логично установить, что свобода договора представляет собой некий
способ регулирования поведения участников правоотношений. При этом
необходимо заметить, что участники правоотношений равны.
По мнению В.А. Кочева, “в контексте права договорного свобода
договора, будучи субъективным правом, предоставляет возможность делать
1
См.: Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: опыт комплексного исследования. М.,
1999.; Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / под ред. и предисл. В.А.
Томсинова. Москва, 2003; Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора //
Гражданское право и экономика. Москва, 1985. С. 65.
2
Болгова В.В., Паулов П.А. Факторный анализ современного российского законодательства:
методологический и практический аспекты. Самара, 2013. С. 7.
66
все, что не наносит вред другой стороне договора, основам правопорядка и
нравственности или публичным интересам в целом”
1
.
Нельзя не согласиться с данной точкой зрения, поскольку свобода в любой
области, будучи наивысшей ценностью, предоставляет возможность свободно
выбирать стиль поведения, только не нарушая права и интересы любой другой
стороны, не нанося ей вреда.
Предпринимательская деятельность в настоящее время - это своеобразный
пласт, фундамент, без которого жизнь современного общества не
представляется возможной. Если считать предпринимательскую деятельность
системой, то эта система является динамичной и непрерывно развивающейся.
Как известно, для того чтобы система активно развивалась, необходимы
связующие ее нити, которыми в данном случае выступают
предпринимательские договоры.
Предпринимательские договоры - неотъемлемая часть
предпринимательства, это соглашения, с помощью которых участники данного
вида деятельности опосредуют свои права и обязанности и защищают себя от
неблагоприятных последствий.
По меткому выражению А.Н. Танага, “всю историю договорных
отношений пронизывает свобода договора, независимо от того, говорилось ли
о ней”
2
.
В чем же суть свободы договора? Первоначально это выбор - решение
заключать или не заключать договор.
Ранее мы выяснили, что содержание указанного принципа в общих чертах
раскрыто в п. 2 этой же статьи: «Граждане (физические лица) и юридические
лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в
своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на
основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству
1
Кочев В.А. К вопросу о сущности договорной свободы // Юридическая наука и
правоохранительная практика. - 2010. - № 2. С. 51.
2
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. Санкт-Петербург,
2003. С. 40.
67
условий договора». Нормы ст. 421 ГК РФ конкретизируют содержание
указанного принципа. Так, стороны свободны в выборе контрагента по
договору, самостоятельны в своём волеизъявлении на заключение договора, по
своему усмотрению определяют условия договора, кроме случаев,
установленных законом. А. Карапетов утверждает, что свобода договора
является «основной особенностью рыночного хозяйства»
1
. На основе
указанного принципа в пределах правового поля находятся также смешанные и
непоименованные договоры, которые не имеют отдельной правовой
регламентации, но очень часто применяются в гражданском обороте:
каршеринг, вендинг, краудфандинг и др. Заключение таких договоров является
результатом правотворчества сторон, которое осуществляется в результате
применения аналогии закона или аналогии права
2
.
Система гражданских договоров каждый день развивается. Появляются
новые типы, виды, подвиды договоров. Первопричина этого в непрерывности
эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений,
регулируемых договорным правом
3
.
В данной ситуации законодателю не представляется возможным заранее
предусмотреть все необходимые и возможные типы и виды договоров. В связи
с данным развитое гражданское законодательство не предусматривает
исчерпывающего перечня договорных видов и не обязует стороны вписывать
свои договорные взаимосвязи под одну из известных и прямо названных
законом разновидностей.
Принцип свободы договора подразумевает в числе прочего возможность
для всех сторон заключать смешанные и непоименованные договоры, что в
1
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Статут,
2017. С.820.
2
Алексеева Ю.С. Особенности реализации принципа свободы договора // Актуальные
проблемы науки и практики: Гатчинские чтения – 2019: Сборник научных трудов по
материалам VI Международной научно-практической конференции. – Гатчина, 2019. С. 101-
102.
3
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Правовая сущность непоименованного договора и
реализация его в рамках принципа свободы договора/ А.Н. Левушкин, Ф.И. Федечко//
Юридический мир. - 2014. - N 4. С. 27.
68
свою очередь образует один из элементов исследуемого принципа – свободу
выбора вида заключаемого договора
1
.
Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что
участники договора сами решают, какой конкретно договор им нужно
заключить. Появление смешанных и непоименованных договоров в
гражданском праве вызвано одними и теми же объективными причинами:
существующее сегодня правовое регулирование иногда не отвечает
потребностям участников гражданского оборота, и все стороны стремятся к
урегулированию отношений между ними, наиболее удобными и экономичными
для них способами
2
. Вводя эти виды договоров, законодательство дает больше
свободы участникам гражданских правоотношений. Впрочем,
непоименованные договоры становятся проблемой, о чем свидетельствует
судебная практика. Суды признают такими, к примеру, договор
инвестирования, договор на пользование отдельного конструктивного элемента
(части) недвижимой вещи (здания, сооружения) в том числе для установки или
размещения рекламы.
Видится, что, разрешая споры, вытекающие из непоименованных
договоров, суды обязаны исходить именно из позиции свободы договора и
презумпции того, что все стороны, выбрав заключение договора, который не
предусмотрен законом, не хотели распространять на него правила о каком-то
типичном договоре. Из чего следует что, их отношения должны быть
урегулированы общими нормами о договорах, сделках, обязательствах и самим
договором. В этом случае суды не должны применять аналогию закона (т.е.
применять по аналогии правила о схожих договорах), которую следовало бы
признать нарушением свободы договора (воли сторон на заключение договора,
не предусмотренного законом).
1
Болясникова Л. А. Некоторые аспекты свободы договора в российском гражданском праве:
непоименованные договоры [Электронный ресурс] // Молодой ученый. — 2017. — №18. С.
205. - URL https://moluch.ru/archive/152/43198/ (Дата обращения 02.03.20).
2
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации/ Д.В.
Мечетин // Юрист. - 2013. - N 18. С. 4.
69
Впрочем, есть примеры использования судами к таким договорам правил о
других договорах по аналогии. Видится, что это может быть допустимо только
в интересах защиты слабой стороны, публичных интересов (т.е. только для
достижения тех целей, которыми ограничивается вмешательство государства в
свободу договора).
Отчасти данная позиция нашла закрепление в пункте 2 статьи 421
Гражданского кодекса: «К договору, не предусмотренному законом или иными
правовыми актами…правила об отдельных видах договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает
возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к
отдельным отношениям сторон по договору»
1
. К сожалению, в законе не нашла
отражение позиция ВАС РФ о пределах применения судами к
непоименованным договорам норм о других договорах по аналогии закона, так
как само по себе использование таких норм и есть ограничение договорной
свободы.
Казалось бы, стороны могут выбирать контрагента по своему усмотрению,
указать любые условия договора, заключать любые договоры, если они не
нарушают «основы конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и
законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства», тем более, что Конституционный Суд РФ наделяет принцип
свободы договора статусом конституционного на основании Постановления КС
РФ от 28.01.2010 г. № 2-П
2
. Свою правовую позицию относительно реализации
указанного принципа высказал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации// Российская газета, N 52, 13.03.2015.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.2010 N 2-П "По делу о проверке
конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального
закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ
"Газпром", "Газпром нефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого
Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)" //СПС КонсультантПлюс 2020. (Дата
обращения: 05.03.20).
70
своём Постановлении «О свободе договора и её пределах»
1
ещё в 2014 году.
Позже, 25.12.2018 года, Пленум Верховного Суда своим Постановлением № 49
2
разъяснил пределы и ограничения в реализации указанного принципа при
заключении публичного, предварительного и ряда иных договоров.
Однако в современной цивилистике до сих пор не решён ряд проблем,
связанных с реализацией принципа свободы договора. В частности, самой
важной проблемой является проблема соотношения указанного принципа с
нормами закона. По общему правилу, установленному ст. 422 ГК РФ, «договор
должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным
законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в
момент его заключения». Нередко стороны, заключая договор, смешивают
понятие «свобода» и «вседозволенность». Очевидно, что термины «свобода»,
«справедливость», «добросовестность» являются неоднозначными. Исследуя
принцип свободы договора, Ю. Ершов свободу рассматривает как
«закреплённую возможность лица осуществлять действия на собственное
усмотрение, не нарушая свободу иных субъектов»
3
. Безусловно, пределы
реализации своих субъективных прав сторонами при заключении договора
должны соблюдаться на основании ст. 10 ГК РФ, стороны должны действовать
при этом добросовестно.
Следующая проблема реализации принципа свободы договора
непосредственно связана с предыдущей – проблема ограничения этой самой
свободы сторон при заключении договора. Отметим, что ограничение свободы
договора устанавливается путём вмешательства государства, которое, с одной
стороны, имеет целью защитить слабую сторону договора, а, с другой стороны,
может быть не всегда оправданным. Анализируя способы ограничения свободы
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"//
Вестник ВАС РФ, N 5, май, 2014.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора» // «Бюллетень Верховного Суда РФ». - № 2 февраль, 2019.
3
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С.97.
71
договора в странах ЕС, Ю. Базедов выделил следующие способы
государственного вмешательства как ограничение свободы договора:
- в свободу предложения к заключению договора;
- в свободу формы договора;
- в свободу содержания договора (особенно в потребительские договоры);
- в свободу выбора контрагента по договору;
- в свободу изменять и расторгать договор
1
.
В российском гражданском праве существуют аналогичные методы
государственного вмешательства в реализацию принципа свободы договора.
Прежде всего – это ограничение свободы заключения договора – в
возложении на сторону в прямо предусмотренных законом случаях
обязанности по заключению договора с другой стороной, то есть обязательное
заключение договора с целью охраны прав другой стороны.
К таким случаям можно отнести следующие примеры.
Во-первых, это конструкция публичного договора, предусмотренная
статьей 426 ГК. Законом не допускается оказание кому бы то ни было
предпочтения или необоснованный отказ лицом, осуществляющим
предпринимательскую деятельность лицом, осуществляющим
предпринимательскую деятельность либо иную приносящую доход
деятельность, от заключения публичного договора (пункты 1,3 статьи 426 ГК).
К закрепленным в ГК РФ случаям ограничения свободного заключения
договора возможно отнести установленную пунктом 2 статьи 846 ГК РФ
обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, который
обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком.
Свобода заключения договора ограничена также в нормах ГК РФ,
устанавливающих преимущественное право на заключение различных
договоров. Так, например, ГК РФ устанавливает преимущественное право:
участников общей собственности на покупку доли в праве общей
1
Базедов Ю. Свобода договора в Европейском Союзе // Право. Журнал высшей школы
экономики. - 2011. - № 2. С. 101.
72
собственности (статья 250 ГК), участников общества с ограниченной
ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников
общества своей доли в уставном капитале (статья 93 ГК).
Так же, преимущественное право арендатора на заключение договора
аренды обязывает арендодателя заключить договор аренды на новый срок, это
предусмотрено статьей 621 ГК, в случае если стороны не оговорили другое.
Преимущественное право нанимателя обязывает наймодателя заключить
договор найма жилого помещения на новый срок (статья 684 ГК), и такое же
право заключения договора коммерческой концессии предусмотрено статьей
1035 ГК. Во всех данных случаях обладатель любого преимущественного
права в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК пользуется правом судебной
защиты, в случае если контрагентом допущены нарушения, связанные с
заключением договора
1
.
Кроме того, к ограничениям свободы заключать или не заключать договор,
соответственно включая ограничения свободы выбора контрагентов, относятся
и случаи принудительного выкупа тех или других объектов (статьи 238-241,
293 ГК РФ)
2
.
Также статьёй 448 ГК РФ установлена обязанность заключить договор. В
соответствии с частью 6 этой статьи лицо, которое выиграло торги, и
организатор торгов в день проведения аукциона или конкурса подписывают
протокол о результатах проведенных торгов, который имеет силу договора.
Кроме этого, абзацем 6 статьи 448 ГК указано, что, если заключение
договора возможно только посредством проведения торгов, при уклонении
организатора торгов от подписания данного протокола победитель торгов
имеет право обратиться в суд с требованием о принуждении заключить
договор.
1
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации [Электронный ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс
2009//СПС КонсультантПлюс 2020 (Дата обращения 23.02.20).
2
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты / М.В. Кратенко. - М.: Волтерс Клувер, 2010. С.46.
73
Иная категория исключений из свободного вступления в договорные
отношения касается установления обязанности заключить договор добровольно
принятым на себя сторонами обязательством. Данная обязанность в первую
очередь возникает из предварительного договора. Согласно пункту 1 статьи 429
ГК по предварительному договору обе стороны в будущем обязуются
заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, которые предусмотрены в
предварительном договоре. Согласно пункту 1 статьи 429 ГК по
предварительному договору обе стороны в будущем обязуются заключить
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, которые предусмотрены в предварительном
договоре. Согласно пункта 5 статьи 429 ГК если одна сторона уклоняется от
заключение основного договора другая сторона имеет право обратиться в суд с
требованием о понуждении той стороны к заключению договора.
В этом случае, суд может понудить компанию к заключению основного
договора на условиях предварительного. В Постановлении ФАС Московского
округа от 23 декабря 2013 г. по делу № А41-5189/13 по иску ООО «Лука» к
ОАО «Управление торговли Западного военного округа» и ООО «Управление
торговли Западного военного округа» суд поддержал решения нижестоящих
судов об удовлетворении требования обязать заключить договор купли-
продажи на основании ранее заключённого между сторонами предварительного
договора
1
. Позднее Высший Арбитражный суд согласился с доводами ФАС
Московского округа, а также нижестоящих судов
2
.
Таким образом, в вопросе заключения договора свобода может быть
ограничена или в отношении более слабой стороны - как в случае с публичным
1
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2013 г.
N Ф05-14600/2013 по делу N А41-5189/13 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс
2020. (Дата обращения: 05.03.2020).
2
Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации № ВАС-5185/14 от 27 июня 2014г по делу № А41-5189/13
[Электронный ресурс] – URL: СПС КонсультантПлюс 2020 (Дата обращения: 04.03.20).