54
разумности принцип свободы договора имеет возможность использоваться для
восполнения пробелов в гражданском законодательстве, т.е. методом
применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Конституционный характер свободы договора значит, собственно, что
данное благо (свобода) имеет возможность быть ограничено федеральным
законодательством лишь только в той мере, в какой это нужно для защиты
нравственности, здоровья, основ конституционного строя, прав и легитимных
интересов иных лиц, обеспечивания обороны и защищенности государства (п.
3 статьи 55 Конституции РФ).
Законодатель открывает принцип свободы договора путем перечисления
тех возможностей (правомочий), коими наделены субъекты гражданского
права. Подобный прием законодательной техники содействовал выходу в свет
в научной литературе подхода, сообразно которому свободу договора следует
рассматривать не лишь только в качестве принципа гражданского права, но и
как своеобразное субъективное гражданское право. В частности, Ершов Ю.Л.
обращает внимание на то, что в контексте статьи 421 ГК РФ свобода договора
определяется как мера возможного поведения управомоченного лица
1
. Это
определение свойственно как раз для субъективного права
2
.
Взор на свободу договора как на субъективное право присущ и
представителям зарубежной доктрины. По словам К. Осакве, в контексте
договорного права свобода договора обязана рассматриваться в качестве
субъективного гражданского права с абсолютно точно выверенными
границами и пределами воплощения
3
.
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России.
Дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. - С. 47 - 48. Сходной позиции
придерживается М.Ю. Козлова, исследуя некоторые аспекты злоупотребления свободой
договора на товарных рынках (Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и
антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дис. ... к.ю.н. Волгоград, 2002.
С. 115 и сл.).
2
См., напр.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В.
Малько. М., 2010. С. 525.
3
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения
// Журнал российского права. - 2006. - № 7. С. 85.
55
Проводя анализ свободы договора с точки зрения классических признаков
субъективного гражданского права (наличие корреспондирующей праву
субъективной обязанности и конкретного юридического прецедента,
порождающего обозначенное право) приводит к достаточно нежданным
выводам. По мнению Ершова Ю.Л., субъективное право свободного
заключения договора считается абстрактным и не исчерпывается заключением
или не заключением какого-то конкретного договора с каким-то конкретным
лицом. Четкая конкретизация правоотношения, связанного с реализацией
предоставленного права, неизбежно востребует установления определенно
конкретного юридического прецедента, лежащего в основании появления
данного права, что не представляется возможным. В силу указанных причин
автор относит свободу договора к числу конституционных, неотчуждаемых и
неимущественных по своему характеру прав человека, возникающих с самого
момента его рождения
1
.
Между тем все вышеизложенные свойства (возникновение с момента
рождения гражданина и прекращение со смертью, абстрактность и
неисчерпаемый характер) присущи в большей степени гражданской
правоспособности, которая обычно рассматривается в качестве абстрактной и
всеобщей предпосылки для приобретения конкретных гражданских прав и
обязанностей, то бишь как суммарное выражение всевозможных прав и
обязанностей
2
. В соответствии со статьей 18 ГК РФ, правоспособность
гражданина включает в себя способность владеть имуществом на праве
собственности, наследовать и завещать свое имущество; свободу заниматься
предпринимательской и другой не запрещенной законом деятельностью;
возможность совершать и исполнять любые не противоречащие закону сделки.
Из указанной нормы следует то, что способность совершать сделки,
охватывающая двусторонние и многосторонние договоры, считается одним из
элементов гражданской правоспособности. Будучи составной частью
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России.
Дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С. 64 - 66.
2
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 - 10.
56
последней, свобода договора не имеет возможности быть ограничена при
помощи совершения субъектом каких-то сделок, не считая предусмотренных
законодательством случаев (п. 3 статьи 22 ГК РФ)
1
.
В отличие от правоспособности субъективное гражданское право есть в
рамках определенного гражданского правоотношения. В структуру всякого
субъективного права входит правомочие требовать определенного поведения
от обязанного лица
2
. Впрочем, абсолютно бесспорно, что праву (свободе)
заключать договор не противостоит обязанность какого-нибудь определенного
лица или нескольких лиц
3
.
Обоснование свободы договора в качестве традиционного субъективного
права (с корреспондирующей ему субъективной обязанностью) возможно
только при условии обращения к теории преддоговорной ответственности
(culpa in contrahendo), отлично известной зарубежной доктрине. Как раз эта
теория объясняет существование субъективных прав и обязанностей на стадии,
перед заключением договора, - впоследствии начала переговоров или же
похожих деловых контактов. Например, обратимся к немецкому
законодательству. Впоследствии реформы обязательственного права и
внесения надлежащих изменений в Германское гражданское уложение (в
конце 2001 г.) к числу оснований появления обязательств были прямо
отнесены преддоговорные контакты сторон, вступление в переговоры о
заключении договора, обмен соответственной информацией и подобные
деловые контакты (§ 311). Видоизменилось и само понятие обязательства, в
1
К числу таких исключений можно отнести конструкцию предварительного договора (ст.
429 ГК РФ), а также условия о не конкуренции в договорах посреднического типа (п. 2 ст.
990, п. п. 1 - 2 ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ).
2
Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. ... к.ю.н. СПб.,
1998. С. 4.
3
В теории гражданского права выделяют и промежуточные правовые явления, находящиеся
на пути от правоспособности к субъективному гражданскому праву. Примером могут
служить секундарные права (права на односторонние действия): право акцептовать оферту,
право отказаться от исполнения договора. См. подробнее: Иоффе О.С. Избранные труды по
гражданскому праву. М., 2000. С. 290.
57
содержание которого могут включаться обязанности каждой из сторон
учитывать права, правовые блага и интересы друг друга (§ 241)
1
.
В противоположность вышеуказанному подходу российский законодатель
предусмотрел только лишь некоторое количество частных случаев появления
преддоговорных обязанностей: обязанности урегулировать разногласия при
заключении договора поставки (статья 507 ГК РФ), предоставлять нужную
информацию потребителю при заключении договора розничной купли-
продажи (статья 495) и договора бытового подряда (статья 732). С кое-какой
долей условности к случаям преддоговорной ответственности возможно
отнести санкцию в форме возмещения реального ущерба (вреда) пострадавшей
стороне недействительной сделки, заключенной под воздействием
заблуждения (статья 178), обмана, насилия или угрозы (статья 179). Впрочем, в
целом институт преддоговорной ответственности не сформирован ни в
законодательстве, ни в доктрине
2
.
Беря во внимание вышеизложенное, попыткам обосновать свободу
договора в качестве субъективного права следует предпочесть взгляд на
свободу договора как на одно из проявлений гражданской правоспособности
или же охраняемый законом интерес
3
. В кое-каких случаях этот законный
интерес имеет возможность обрести качество субъективного права - когда
закон возлагает на лицо конкретные обязанности на стадии заключения
договора: заключить публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предоставить
1
Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский (и др.). М., 2014.
С. 48, 70.
2
Отсутствие полноценной нормативной базы для регулирования преддоговорных
отношений объясняет немногочисленность отечественных научных исследований в данной
области. Исключение составляют следующие работы: Глинцевич К.В. Преддоговорная
ответственность в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 3; Кучер
А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005; Овчинникова К.Д. Преддоговорная
ответственность // Законодательство. - 2004. - № 3 - 4.
3
По способу правовой охраны свобода договора имеет некоторое сходство с личными
неимущественными правами и нематериальными благами гражданина, перечисленными в ст.
150 ГК РФ. По мнению некоторых авторов, данные блага выступают в качестве охраняемых
законом неимущественных интересов. См. подробнее: Апранич М.П. Охраняемые законом
личные неимущественные интересы // Правоведение. - 2001. - № 2. С. 126 - 127; Лапач В.А.
Система объектов гражданских прав в законодательстве России. Автореф. дис. ... д.ю.н. М.,
2002. С. 4 - 5.
58
клиенту информацию о продаваемом товаре (ст. 495) и т.п.. Впрочем, чаще
всего свобода договора не нуждается в наделении ее носителя какими-либо
определенными правомочиями, адресованными к обязанным субъектам.
Довольно предоставления правовой охраны на случай вероятных
посягательств на данное благо - создания тех или иных препятствий в
реализации свободы договора.
В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора
обосновывается потребностью защиты интересов страны, потребителей (в
сделках с предпринимателями) и кредиторов. При нарушении поставленных
ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают
разнообразные последствия: ничтожность договора (null and void),
оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable)
1
.
Законодательство Германии, Австрии, Франции и иных государств - участниц
Евросоюза также имеет ряд предписаний, ограничивающих свободу договора
нацеленных на защиту интересов более слабой стороны - сотрудника в
трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования,
нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их нарушение имеет
возможность повлечь недействительность договора в целом или же в
соответствующей части
2
.
Ограничение свободы договора возможно классифицировать по
различным основаниям. Приверженцы того взгляда, что свобода договора
считается субъективным гражданским правом, считают нужным
разграничивать пределы и границы (ограничения) свободы договора. Под
пределами принимаются общие требования к осуществлению любого
субъективного гражданского права, а конкретно: соблюдение законных
интересов третьих лиц и их прав; соблюдение публичного порядка;
1
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения
// Журнал российского права. - 2006. - № 7. - С. 92.
2
См. подробнее: Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы
гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 40 - 41; Цвайгерт К.,
Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 2.
С. 17 - 28.
59
недопустимость злоупотребления правом. При несоблюдении контрагентами
вышеуказанных пределов договор, как правило, признается ничтожным
(статьи 168 - 170 ГК РФ). Ограничения свободы договора, напротив, носят
частный характер. Поэтому и последствия их нарушения более мягкие:
оспоримость договора (статьи 173 - 174 ГК РФ), возможность понуждения к
заключению договора, внесение изменений в договор или его расторжение
(статьи 426, 428)
1
. Забоев К.И. дополняет список пределов договорной свободы
правилами ГК РФ о правосубъектности лиц и оборотоспособности объектов
гражданских прав. К ограничениям Забоев К.И. относит частные исключения
из принципа свободы договора: требования к субъектному составу отдельных
видов договоров; к предмету и другим важным (существенным) условиям
отдельных видов договоров; к форме договора и государственной регистрации
договора; указание в законе на заключение договора определенного вида и пр
2
.
Встречаются в литературе и иные классификации. В частности,
предлагается делить внутренние и внешние ограничения свободы договора.
Под внутренними (субъективными) ограничениями подразумеваются те, в
которых контрагент возложил на себя добровольно, например, в силу
предварительного договора (статья 429 ГК РФ) или в силу договора
агентирования с оговоркой о неконкуренции (статья 1007). В качестве
внешних ограничений выступают нормы ГК РФ и других ФЗ,
предусматривающие неотъемлемое заключение договора (статья 426 ГК РФ),
предписывающие определенный вид договора или же включение в договор тех
или же других обязательных условий
3
.
В англо-американском праве принято выделять, например, именуемые
надзорные доктрины (policing doctrines) или надзорные теории (policing
theories), сущность коих сводится к тому, чтобы определить момент, "когда
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России.
Дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С. 111 - 112.
2
Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 186 -
187.
3
Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство
Российской Федерации. С. 145.
60
свобода договора заканчивается и начинается разрешительное правовое
регулирование договорных отношений"
1
. Эти доктрины регламентируют
вопросы, связанные с волеизъявлением контрагентов, формой договора и его
содержанием, изменением и расторжением договора, оборотоспособностью
объектов договора, переменой лиц в договоре. Этим образом, обозначенные
надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса - от этапа
заключения договора до остановки обязательств, образовавшихся из договора.
Несмотря на большое количество предложенных в учебной литературе
классификаций ограничений свободы договора, практически все авторы
придерживаются одной и той же системы их изложения. Все известные
ограничения могут быть сгруппированы вокруг элементов свободы договора
(статьи 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Этим образом,
возможно определить три группы ограничений: ограничения свободы
заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора
контрагента); ограничения свободы выбора вида заключаемого договора
(включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор);
ограничения свободы в определении критериев договора по своему
усмотрению.
К ограничениям 1-ой группы относятся:
конструкция публичного договора (статья 426 ГК РФ);
иные случаи неуклонного заключения договора, к примеру, по
собственной воле принятое обязательство заключить договор (статья 429 ГК
РФ);
обязательное заключение государственного контракта на поставку
материальных ценностей в государственный резерв поставщиком,
1
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения
// Журнал российского права. - 2006. - № 7. - С. 88.
61
занимающим главенствующее положение на товарном рынке
1
; заключение
договора обязательного страхования (п. 2 статья 927 ГК РФ);
случаи принудительного выкупа тех или же других объектов (статьи 238
- 241, 293 ГК РФ);
предусмотренные законодательством преимущественные права
отдельных субъектов на заключение договора (статьи 250, 621, 684 ГК РФ)
2
.
Общим ограничением свободы выбора вида заключаемого договора есть
требование закона к тому, чтобы волеизъявление сторон договора
соответствовало их реальной воле. Выбор годящейся договорной модели, т.е.
вида и типа заключаемого договора, находится в зависимости от совокупности
факторов: юридического результата (cause), к коему стремятся стороны;
предмета договора (индивидуально-определенные или родовые вещи);
особенностей субъектного состава отношений (участие потребителя или
предпринимателя); присутствия встречного предоставления (возмездный или
безвозмездный договор). В частности, по признаку направленности на
достижение такого или же другого результата выделяют следующие группы
договоров (обязательств): договоры по возмездной реализации имущества;
договоры по возмездной передаче имущества в пользование; договоры по
безвозмездной передаче имущества в собственность или же в пользование;
договоры по выполнению работ и/или оказанию услуг и прочее
3
.
В идеальном случае выбранная обеими сторонами модель договора
обязана правильно отображать реально складывающиеся меж ними
экономические отношения. Расхождения могут быть связаны с заблуждением
одной из сторон относительно природы договора (статья 179 ГК РФ) либо с
умышленными действиями и одной и другой стороны при заключении
1
Пункт 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. (ред. от 27.12.2019) № 79-ФЗ «О
государственном материальном резерве» // Собрание законодательства РФ, 02.01.1995, № 1,
ст. 3.
2
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России.
Дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С. 80 - 84, 92 - 94.
3
См., напр.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые
записки Харьковского юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 65 - 66; Иоффе О.С. Избранные
труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 72 - 73.
62
притворного договора, скрывающего под собой другой (п. 2 статья 170 ГК
РФ). В последнем случае возможно говорить о злоупотреблении свободой
выбора вида договора - в ущерб интересам третьих лиц (кредиторов,
сособственников, субъектов преимущественных прав) или публичным
интересам (получение необоснованной налоговой выгоды).
Свобода выбора вида заключаемого договора ограничена и в тех случаях,
когда закон предписывает строго конкретный вид договора для оформления
правоотношения. К примеру, в соответствии со статьей 835 ГК РФ привлекать
денежные средства во вклады имеют право исключительно банки на
основании соответствующего договора банковского вклада. Привлечение
денежных средств физических лиц для строительства (создания)
многоквартирных домов допускается исключительно на основании договора
участия в долевом строительстве, или же посредством членства в жилищном
накопительном или жилищно-строительном кооперативе, или же с помощью в
установленном порядке выпуска жилищных сертификатов.
Свобода определять условия договора по собственному усмотрению также
ограничена определенными рамками. К числу этих рамок следует отнести
императивные нормы закона о том или другом договоре, с помощью которых
законодательство как правило защищает интересы наиболее слабого
контрагента: предоставляет контрагенту право в одностороннем порядке
отказаться от исполнения договора (п. 3 статьи 627, п. 1 статьи. 687, п. 1
статьи. 782 ГК РФ), наделяет его преимущественным правом на
перезаключение договора (статья 621), так же устанавливает минимальный
объем выплат в его пользу (п. 2 статьи 597, п. 2 статьи 602)
1
. Своим
соглашением все стороны не имеют вправо исключить или ограничить
применение указанных норм.
В качестве иного ограничивающего фактора выступают
квалифицирующие признаки того или же другого договора. Так, например,
1
Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. Волтерс Клувер,
2010. С. 42 - 43.
63
договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда
отсутствием какого-то овеществленного результата, передаваемого заказчику.
В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ обязанности исполнителя
ограничиваются совершением конкретно определенных действий
(осуществлением определенной деятельности) по заданию заказчика.
Подобная формулировка, по мнению Романца Ю.В., исключает для обеих
сторон договора возмездного оказания услуг возможность согласовать
передачу хоть какого-то результата заказчику, а также и выплату исполнителю
вознаграждения за достижение указанного результата
1
. К подобным выводам
пришел Конституционный Суд РФ. Рассматривая вопрос о соответствии
закону практики выплаты юристам так называемых гонораров успеха - за
положительный результат по итогам судебного разбирательства.
Конституционный Суд подчеркнул, то, что «свобода договора имеет
объективные пределы»
2
. Определяя исчерпывающим образом такое
значительное условие договора возмездного оказания услуг, как его предмет,
законодатель специально, а вернее сказать преднамеренно, не включил в
договор достижение хоть какого-то результата, поскольку даже в рамках 1-го
вида услуг результат, из-за которого заключается договор, в каждом
определенном случае не всегда достижим. Из этого следуя, заключая договор
возмездного оказания услуг, обе стороны, будучи свободны в определении
стоимости договора, сроков его исполнения, размера и порядка оплаты, вместе
с тем не имеют права изменять императивное требование закона о предмете
данного договора
3
.
Обобщая данные по второй главе, можно отметить, что принцип свободы
договора - это закрепленное в законе основное начало гражданского права,
устанавливающее для субъектов договорных отношений свободу заключения
1
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 82.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П // Вестник
Конституционного Суда РФ. - 2007. - № 1.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П // Вестник
Конституционного Суда РФ. - 2007. - № 1.