76
ним не относится. В ст. 17 регламентируется квалификация совокупных и
единичных преступлений.
Наи6олее распространенные о6щие нормы в УК РФ: ст. 105 (умышленное
у6ийство), ст. 109 (причинение смерти по неосторожности), ст. 130
(оскор6ление), примечание № 1 к ст. 158 (хищение), ст. 171 (незаконное
предпринимательство), ст. 201 (злоупотре6ление полномочиями), ст. 2851
(злоупотре6ление полномочиями должностных лиц), ст. 327 (подлог), ст. 331
(понятие преступлений против военной служ6ы).
Конкурировать могут и две специальные нормы. Тогда одна из них
оказывается о6щей по отношению к другой. Правило квалификации по
специальной норме сохраняется.
Итак, можно сделать выводы:
1. Если деяние предусмотрено в одной норме — специальной и в
6ольшинстве признаков в другой — о6щей, то оно квалифицируется по
специальной норме;
2. Совокупность преступлений, квалифицируемая по о6щей и
специальной нормам, допустима, если совокупность реальная. Квалификация
по правилам идеальной совокупности исключается;
3. Квалификация по специальным нормам должна основываться на
признаках, указанных в о6щей норме;
4. Квалификация по о6щей норме производится в случаях, когда
отсутствуют для этого специальные нормы;
5. Противоречие по вине законодателя между о6щей и специальной
нормами, когда не все признаки о6щей нормы пригодны для квалификации
содеянного по специальным нормам, разрешается в пользу последней.
Конкуренция целого и части относится к квалификации не по о6щим и
специальным нормам, а к квалификации сложных преступлений, совокупности
и единичных преступлений.
Итак, можно сделать выводы:
1. При коллизиях международно-правовых и внутренних норм о6
77
ответственности за преступления квалификация производится по УК РФ, куда
должны 6ыть в о6язательном порядке имплементированы ратифицированные
международные акты. Временно до этого могут непосредственно применяться
те нормы международного уголовного права, которые смягчают и устраняют
уголовную ответственность в соответствии с правилом о6 о6ратной силе
уголовного закона, с принципами справедливости и гуманизма;
2. Коллизии между Конституцией и УК разрешаются аналогично.
Верховенство и непосредственность ее действия зафиксированы в ч. 4 ст. 15
Основного Закона. Поскольку нормы Основного Закона носят о6щий характер,
их установления тоже должны 6ыть внесены в УК в институтах и статьях для
квалификации преступлений. Конституция определяет принципы уголовного
права, направления уголовной политики, права граждан, которые должны
защищаться государством посредством права, в том числе уголовного.
Естественные, неотъемлемые, данные человеку от рождения права, записанные
в разделе II Конституции, равный доступ граждан к правосудию,
регламентируемый гл. 7 «Суде6ная власть», 6азируют соответствующие
уголовно-правовые запреты;
3. Коллизии между нормами О6щей и Осо6енной частей разрешаются в
пользу норм О6щей части УК;
4. Коллизии внутри норм О6щей и внутри норм Осо6енной частей
Кодекса разрешаются согласно принципу гуманизма квалификацией по менее
строгой норме УК;
5. Коллизии между УК и УПК разрешаются по предмету регулирования в
соответствии с диалектикой взаимодействия содержаний и формы. Все аспекты
квалификации преступлений — предмет уголовного права;
6. Коллизии Уголовного и других кодексов также преодолеваются по
предмету регулирования. Если УК отступает от принятых в других 6азовых
кодексах понятий, надлежит в примечаниях к соответствующим нормам
сделать соответствующую оговорку.
79
ГЛАВА III. КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ С
РАЗЛИЧНЫМИ СОСТАВАМИ
3. 1 Квалификация составов преступлений с оценочными признаками
Доктринальные толкования оценочных признаков едины в признании их
вариативности, неконкретизированности, о6о6щенности, зависимости от
ситуации совершения преступления. Разночтения состоят в оценке роли
правосознания следователя и судьи, с одной стороны, и воли законодателя — с
другой, при квалификации составов преступлений с оценочными признаками.
Если подсчитать 6езусловно оценочные признаки, то, по нашим
подсчетам, их не 6олее трех десятков. Следует отметить, что привычная для
толкования оценочных признаков фраза «в зависимости от о6стоятельств дела»
прио6рела в России уникальную значимость. Только в XX в. социально-
экономические и политические режимы изменялись по меньшей мере пять раз.
«Конкретные о6стоятельства дела» оказались связанными со сменой политико-
экономических формаций. Реставрация в 1990 гг. капитализма о6условила
декриминализацию спекуляции и коммерческого посредничества, сделав их
легальным 6изнесом. Клевета и оскор6ления в СМИ стали нормой «сво6оды
слова», «черный пиар» — 6езнаказанным вмешательством в частную жизнь.
Рынок сексуальных услуг вылился в порнографию, гомосексуализм и
проституцию.
Строго говоря, каждая уголовно-правовая норма может потре6овать
конкретизации в нео6ычных условиях совершения преступления. В них
представлена типичная формулировка усредненной о6щественной опасности
деяния, поэтому на практике возникает нео6ходимость интерпретации.
Иллюстрацией может послужить «классическое» 6езоценочное преступление
— у6ийство. Часть 1 ст. 105 УК гласит: «…у6ийство, то есть умышленное
причинение смерти другому человеку». Два признака — «смерть» и «человек»
могут в нетипичных случаях у6ийства потре6овать толкования.
Интерпретируемые при правоприменении признаки составов, на которые в
80
конкретной ситуации нельзя ответить на вопрос, как это 6ывает при
конкретных признаках «да» или «нет» и tertium non datum («третьего не дано»),
отнюдь не оценочны.
Состав кражи сформулирован, казалось 6ы, предельно конкретно:
«тайное хищение чужого имущества». При нестандартной ситуации ее
совершения потре6уется толкование практически всех слов. «Тайное» — для
кого? «Чужое» — а предметы совместной со6ственности? «Имущество» —
гражданско-правовое или уголовно-правовое содержание?
Что же такое оценочные признаки уголовного закона и составов им
предусмотренных? В теории раз6рос мнений, как отмечалось, весьма велик.
Корень разногласий в определении соотношения оценок правоприменителя и
законодателя. Крайняя позиция: оценочные признаки определяет не закон, а
следователи и судьи по их со6ственному правосознанию.
С приведенными определениями оценочных признаков, как
определяемых не законом, а правоприменителем, согласиться нельзя. Оно
противоречит принципу законности с его тре6ованием «Nullum crimen sine
lege», а также понятию преступления с его о6язательным свойством —
уголовной противоправностью. 6ез уголовного закона не существует никаких, в
том числе оценочных признаков состава преступления. Так, В.Н. Кудрявцев
считает, что содержание оценочных признаков «в значительной мере
определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом
тре6ований УК и о6стоятельств дела»
48
.
Исследователи оценочных признаков справедливо признают о6о6щенный
характер их законодательного описания. Такой прием законодательной техники
позволяет отразить значительную вариативность оценочных признаков, что
отличает их от описания не оценочных, конкретных признаков составов.
Например, А.А. Малиновский отмечает, что оценочное понятие — это
«о6о6щение явления и процессов правовой действительности, которая
фиксируется в законодательстве посредством указания наи6олее о6щих
48
Кудрявцев В.Н. О6щая теория квалификации преступлений. М., 1999.
81
признаков явления или процесса. Специфические, частные признаки
оценочного понятия в законодательстве отсутствуют и выявляются как
посредством толкования правовой нормы, так и путем различного рода
разъяснений и уточнений, даваемых суде6ной практикой и подзаконными
актами»
49
.
Таким о6разом, оценочные признаки диспозиций уголовно-правовых
норм и описанных в них составов содержат максимально о6о6щенную
характеристику элементов и признаков составов преступлений, не
поддающихся описанию и формализации в УК ввиду их ситуационной
вариативности. Они конкретизируются официально правоприменительным
ли6о неофициально доктринальным толкованием.
Уголовный закон определяет всегда характер о6щественной опасности,
качество, содержание деяния. Таковой зависит от о6ъекта преступления —
родового, видового, непосредственного, содержания вреда, формы вины,
составоо6разующих спосо6ов. Степень о6щественной опасности деяния как
количественное свойство, взвешивается, если она не формулируется
правоприменителем, не выходя за пределы характера о6щественной опасности
деяния с учетом конкретных, актуальных в данный период места и времени
о6стоятельств дела. Степень о6щественной опасности зависит от величины
ущер6а, степени вины, низменности мотивации, вредоносности спосо6а
совершения преступления, в частности с использованием служе6ных
полномочий и о6мана. За исключением степени вины и низменности мотивов
все перечисленные признаки, как правило, сформулированы в О6щей и
Осо6енной частях УК. Толкователям надо лишь их правильно применять,
поэтому для сво6одной (читай «произвольной») интерпретации по
правосознанию (читай «су6ъективному усмотрению») остается не намного
6ольше мыслительной ра6оты, чем при толковании конкретных признаков
составов. Отсюда ставить акцент в понимании оценочных признаков на
49
Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая техника
современной России: состояние, про6лемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С.
268.
82
правосознании правоприменителя представляется нео6основанным, а при
современном состоянии законности в российском правосудии еще и весьма
рискованным.
Юридическая литература предлагает немало видов квалификаций
оценочных признаков по различным критериям. Для целей квалификации имеет
значение прежде всего деление их на со6ственно (а6солютно) и относительно
(условно) оценочные признаки. Первые не могут 6ыть формализованы,
описаны посредством указания на размеры ущер6а, спосо6 и т.д. Вторые могут
6ыть законодателем формализованы и описаны. Это относится, например, к
характеристике «крупного», «существенного», «значительного» материального
ущер6а. Реформа УК от 8 дека6ря 2003 г. формализовала материальный ущер6
в целом ряде норм. Оценочные признаки типа «несчастные случаи с людьми»
заменены конкретным описанием ущер6а в виде причинения тяжкого вреда
здоровью. Это относится и к признаку насилия. Его нельзя причислять к
оценочным признакам, если дается законодательная расшифровка вида
насилия: «насилие, не опасное для жизни и здоровья», «насилие, опасное для
жизни и здоровья». Если употре6лен 6ез уточнения о6о6щенный термин
«насилие», то его надо толковать, отправляясь от категории преступления,
которое совершается с насилием.
Целый ряд оценочных признаков растолкован постановлениями
Пленумов Верховного Суда РФ. Их можно выделить в группу законодательно
оценочных (нельзя описать), но практически и теоретически достаточно
конкретизированных и потому по существу во многом утративших признаки
оценочных. Это относится, например, к таким признакам, как «осо6ая
жестокость» у6ийства (п. «д» ч. 2 ст. 105), «о6щеопасный спосо6» (п. «с» ч. 2
ст. 105), «хулиганские по6уждения» (ч. 2 ст. 115)
Оценочные признаки типа «иные», «другие», «также», которые замыкают
перечень предметов, действий, спосо6ов и т.п. в диспозициях ряда норм,
относятся к условно оценочным. Они поддаются достаточно внятному
лингвистическому, логическому и системному толкованию. Важно при этом не
83
выходить за рамки категории соответствующего преступления и характера
о6щественной опасности деяния. Так, Пленум ВС РФ в Постановлении от 15
июня 2006 г. № 14 «О суде6ной практике по делам о преступлениях, связанных
с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и
ядовитыми веществами» о6стоятельно истолковал «иные тяжкие последствия
склонения к потре6лению названных веществ (ч. 3 ст. 230). «Под иными
тяжкими последствиями следует понимать самоу6ийство или покушение на
самоу6ийства потерпевшего, развитие у него наркотической зависимости,
тяжелое за6олевание, связанное с потре6лением наркотических средств или
психотропных веществ, заражение ВИЧ-инфекцией и т.п.».
К группе а6солютно оценочных относятся оценочные признаки,
связанные, как правило, с моральным ущер6ом и пу6личной нравственностью.
Наи6ольшую сложность в этих случаях представляет оценка социально-
этических ценностей, причиняющих психологический, моральный вред. Такой
вред невозможно оценить в конкретно измеряемых единицах, подо6но вреду
материальному (в ру6лях) или физическому (степень утраты здоровья). Однако
количественное выражение имеет всякий вред по диалектике взаимодействия
качества и количества. И эти преступления измеряются по степени
о6щественной опасности, часто прямо зависящей от оценочного кримино- и
составоо6разующего признака. Альтернативность и относительность
определения санкций во всех 6ез исключения нормах УК РФ как раз и отражает
мерность о6щественной опасности преступлений с оценочными составами. Они
могут 6ыть малозначительными, являться проступками, а не преступлениями.
Поскольку характер о6щественной опасности деяния, в том числе и
элементов с оценочными признаками, определяется законодателем по
о6ъектам, т.е. социальными ценностями в виде интересов личности, о6щества и
государства, постольку первое, что надлежит сделать при вы6оре
квалификационной нормы, это определить родовой, видовой и
непосредственный о6ъекты преступления. Честь и достоинство являются
о6ъектом психического самосознания личности и его о6щественной
84
значимости. «Деловая репутация» — профессиональный авторитет ра6отника
лю6ой сферы деятельности. О6ъект оскор6ления и клеветы в преступлениях
против личности един. О6ъект оскор6ления в других главах УК уже иной.
Состав по ст. 319 — это «пу6личное оскор6ление представителя власти при
исполнении им своих должностных о6язанностей или в связи с их
исполнением». Возникает вопрос, при квалификации тре6уется ли неприличная
форма как в оскор6лении личности, а не представителя власти? Полагаю, ответ
должен 6ыть отрицательным. Непосредственным о6ъектом здесь выступает
нормальная деятельность органов власти, предполагающая деловую репутацию
представителя власти.
Гражданский кодекс относит к нематериальным 6лагам (т.е. интересы,
которые в УК представлены оценочными признаками), достоинство личности,
личную неприкосновенность, честь и до6рое имя, деловую репутацию,
неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 150 ГК, в
УК ст. 137 — нарушение неприкосновенности частной жизни, ст. 138 —
нарушение тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных
или иных соо6щений, ст. 139 — нарушение неприкосновенности жилища, ст.
155 — разглашение тайны усыновления (удочерения). Статья 151 ГК
определяет моральный вред как физические и нравственные страдания и
трактует, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд
принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие
внимания о6стоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и
нравственных страданий, связанных с индивидуальными осо6енностями лица,
которому причинен вред».
Степень физических и нравственных страданий доказуема медицинскими
показателями о состоянии потерпевшего, как и его индивидуальные
осо6енности (малолетний, инвалид, престарелый и т.д.). Степень вины су6ъекта
преступления устанавливается, как и во всех других случаях совершения
преступления.
Как видим, приведенные утверждения о том, что не законодатель, а
85
правоприменитель по своему усмотрению решает вопрос о наличии ли6о
отсутствии оценочного признака в составе содеянного, не подтверждаются уже
на уровне гражданских деликтов.
Если же лицо 6ез адреса, но 6ранится, рассказывает не6ылицы или
излагает непроверенные факты, а также высказывает свое мнение о негативных
чертах личности потерпевшего или его поведении, поступках, то составы
оскор6ления и клеветы отсутствуют. Неприличная форма в таких случаях
остается формой, которая не отражает порочащего содержания. В соответствии
с ч. 1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных сво6од каждый
человек имеет право сво6одно выражать свое мнение. Это право включает
сво6оду придерживаться своего мнения, получать и распространять
информацию и идеи 6ез какого-ли6о вмешательства со стороны пу6личных
властей и независимо от государственных границ.
Еще 6ольшие трудности вызывает квалификация оценочных признаков
идейно-политического характера. Например, «вражда и ненависть» по ст. 281
1
и
282. Наи6олее актуальной оказалась конкретизация вражды и ненависти по
национальной принадлежности. В России проживает 140 национальностей,
однако ст. 282 применяется, как правило, за антисемитские высказывания.
Исполнены приговоры в отношении нескольких редакторов местных газет за
воз6уждение вражды к евреям. Один из осужденных на два года лишения
сво6оды за антисемитские высказывания 6ыл найден вскоре повешенным в
месте от6ывания наказания. С ксенофо6ией, 6езусловно, надо решительно и
последовательно 6ороться, строго со6людая принцип равенства всех перед
законом. Но уголовными ли репрессиями, если не сформулированы
действительно о6щественно опасные составоо6разующие признаки?
Достаточно ли считать таковыми признаки «пу6личности» и «использование
СМИ», которые предусмотрены в ч. 1 ст. 282 УК? Пока ксенофо6ские мотивы
не о6ъективировались в приготовлении, покушении, оконченном конкретном
преступлении, соучастия в них, наказывать за ксенофо6ские мотивы, хотя 6ы и
пу6лично выраженные, значит отступить от принципов законности о
86
ненаказуемости мнений и у6еждений и равенства защиты интересов всех наций
и этнических групп.
Уголовный кодекс РФ употре6ляет два 6лизких, но не совпадающих
оценочных понятия — «действия сексуального характера» (ст. 132, 133, 134) и
«порнография» (ст. 242, 2421).
Сексуальные отношения — синоним половых отношений, связанных с
половыми актами в лю6ой форме. Статья 132 полураскрывает их содержание
через мужеложство и лес6иянство, приравнивая к ним иные, те сходные с ними
действия сексуального характера. Кримино- и составоо6разующими
признаками всех действий сексуального характера выступают насилие или
угроза насилия ли6о использование 6еспомощного состояния потерпевшей
(потерпевшего). Сексуальные действия 6ез этих признаков составов
преступления не о6разуют.
Порнография от греческого «проституция», «разврат» и «изо6ражение».
Проституция — это оказание сексуальных услуг за материальное
вознаграждение. В случаях изо6ражения ее в виде развратного, циничного,
вульгарно-натуралистического, вызывающего похотливые инстинкты,
о6разуется состав порнографии.
Порнография не может 6ыть законной, как записано в ст. 242 УК РФ.
Законодатель допустил явную оши6ку. В УК 1960 г. слово «незаконная»
отсутствовало. О6основанно нет его и в ст. 242
1
«Изготовление и о6орот
материалов или предметов с порнографическими изо6ражениями
несовершеннолетних». Можно лишь сожалеть, что реформой от 8 дека6ря 2003
г. № 162-ФЗ она не 6ыла исправлена. Вероятность квалификационных оши6ок,
когда следствию и суду предлагается различать «законную» и «незаконную»
порнографию, порнографию от эротики, существенно возрастает. Смешивать
порнографию с сексуальными действиями 6ез криминоо6разующих признаков
и с эротикой, значит смешивать преступления и непреступления. Эротика (от
греч. «лю6овь», 6ога лю6ви Эроса, от римского Амур (Купидон)) представляет
со6ой изо6ражение человеческого тела и естественного полового акта 6ез