87
элементов цинизма, вульгарности, похотливости, она воздействует на
познавательные и эстетические чувства человека.
Не исключено, что на законодательный «ляп» повлияло некритическое,
механическое перенесение в УК РФ уголовных законов и суде6ной практики
США. Такие порнографические произведения защищены Первой поправкой к
Конституции США, гарантирующей сво6оду слова и печати. Их производство и
распространение может ограничиваться, но не запрещаться. В этом их отличие
от непристойных произведений, которые могут запрещаться решениями судов
ли6о по закону.
Российскому праву не известны понятия «непристойных произведений»,
которые толкуются в США шире, чем порнография по УК РФ. В проекте ФЗ
«О6 ограничениях о6орота продукции, услуг и зрелищных мероприятий
сексуального характера в Российской Федерации», который дальше первого
чтения в Госдуме третьего созыва не пошел, в ст. 4 «Основные понятия» 6ыла
предпринята попытка определить продукцию «сексуального характера» и
«порнографические» материалы или предметы. Первые толковались как
«удовлетворяющие потре6ности, связанные с сексуальным влечением, за
исключением лекарственных средств и изделий медицинского назначения».
Вторые как осо6ый вид продукции сексуального характера, основным
содержанием которого является детальное изо6ражение анатомических и (или)
физиологических подро6ностей сексуальных действий.
В известном деле Прянишникова, который с соучастниками делал
вульгарно-циничные фотографии о6наженных людей, да еще на фоне
исторических и культурных памятников Санкт-Петер6урга, состав
изготовления и распространения порнографических изделий налицо.
Госдума четвертого созыва ныне предпринимает еще одну попытку
описать в примечании к ст. 242 понятие «порнографические материалы или
предметы». Может 6ыть, ра6оты Сорокина помогут им в трудной
законодательной ра6оте заменить оценочный признак состава на неоценочный.
При этом потре6уется размежевать «взрослую» и «детскую порнографию».
88
Состав последней, внесенный в УК реформой 8 дека6ря 2003 г., устанавливает
в ст. 2421: «Изготовление, хранение или перемещение через Государственную
границу Российской Федерации в целях распространения, пу6личной
демонстрации или рекламирования ли6о распространение, пу6личная
демонстрация или рекламирование материалов или предметов с
порнографическими изо6ражениями заведомо несовершеннолетних, а равно
привлечение заведомо несовершеннолетних в качестве исполнителей для
участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера лицом,
достигшим восемнадцатилетнего возраста — наказывается лишением сво6оды
на срок до шести лет».
Принятие данной нормы позволило отказаться от квалификации
«педофилической порнографии» по ст. 242 УК, по существу по аналогии. Для
применения ст. 242
1
потре6уются определенные усилия для раскрытия
оценочного признака «порнографические изо6ражения». Они не 6удут
полностью совпадать с составом «взрослой» порнографии. Не только циничное
изо6ражение полового акта и половых органов, но и определенных поз
о6наженных подростков и детей, не достигших 16-летнего возраста, о6разует
состав детской порнографии. Непосредственным о6ъектом здесь выступает не
только пу6личная нравственность, но главным о6разом — правильное
социально-духовное развитие несовершеннолетних.
К 6езусловно оценочному признаку духовно-нравственного содержания
относится «частная жизнь», «личная или семейная тайна» в составе
«незаконное со6ирание или распространение сведений о частной жизни лица,
составляющих его личную или семейную тайну, 6ез его согласия ли6о
распространение этих сведений в пу6личном выступлении, пу6лично
демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации» (ч. 1
ст. 137 УК).
Изложенное позволяет сформулировать правила квалификации
а6солютно (неусловных) оценочных признаков составов преступлений:
а) при их толковании следует исходить из того, что характер их
89
о6щественной опасности определяет уголовное законодательство, называя
родовые, видовые и непосредственные о6ъекты соответствующего
преступления, признаки потерпевшего, содержание ущер6а, причиняемого
о6ъектам и потерпевшим, умыслом, мотивом и целью;
6) правоприменитель конкретизирует о6о6щенные оценочные признаки
по степени опасности соответствующих элементов состава в зависимости от
ситуационных о6стоятельств дела, измеряя величину ущер6а, времени, места,
о6становки совершения преступления;
в) при конкретизации степени о6щественной опасности элементов деяния
с оценочными признаками недопустим выход за пределы категории деяния и
характера опасности преступления, т.е. за рамки о6ъекта, предмета,
потерпевшего, содержания ущер6а, умышленной формы вины, мотивов и целей
деяния;
г) описание содержания ущер6а, как и во всех других преступлениях,
производит законодатель, поэтому моральный вред оценивается по
о6ъективным критериям, а не по су6ъективным, эмоциональным
представлениям потерпевшего;
д) во из6ежание квалификационных оши6ок при применении норм с
оценочными признаками акцент делается на законодательную формулировку
специфических криминоо6разующих элементов. В оскор6лении — это
«неприличная форма», в клевете — «заведомо ложные» сведения, в нарушении
неприкосновенности частной жизни — «личная» или «семейная» тайны, не
затрагивающие интересов других лиц, в том числе членов семьи, а также
о6щества и государства;
е) если в уголовно-правовой норме содержится слово «незаконные», это
означает ее 6ланкетность. Тогда интерпретатору потре6уется найти нормы о
законных действиях и сопоставлением определить незаконность
соответствующих действий;
ж) при раскрытии оценочных признаков следует при6егать к приему
систематического толкования, сопоставляя такие признаки с одноименными
90
ли6о 6лизкими терминами УК, других отраслей права, подзаконных актов;
з) при коллизии норм федерального законодательства при квалификации
предпочтение отдается не нормам уголовного права, что вытекает из принципа
гуманизма и уголовно-процессуального закона о толковании неустранимых
противоречий в пользу подсудимого. Поскольку 6ольшинство составов с
оценочными признаками относятся к категории не6ольшой тяжести и
рассматриваются мировыми судами, про6лема правильной квалификации с
учетом межотраслевой коллизионности может решаться, как представляется,
6ез осо6ой сложности;
и) 6ольшинство остальных оценочных признаков принадлежит к
условным, мерным, относительно оценочным. Среди них о6означенные
термином «иные», «другие», а чаще о6щественно опасные последствия и
насилие.
Ущер6, вред по размеру относится к так называемым «мерным»,
исчисляемым оценочным признакам, по размеру — «значительный»,
«существенный», «крупный» ущер6, «тяжкий вред».
3.2 Квалификация о6щественно опасных последствий
Уголовный кодекс РФ в качестве родового понятия употре6ляет термин
«о6щественно опасные последствия». Видовые понятия о6означены терминами
«ущер6», «вред», «вред правам и законным интересам граждан», «вред
интересам личности, о6щества, государства». О6щественно опасные
последствия — это вредные изменения в охраняемых уголовным законом
о6ъектах, причиненные действиями (6ездействием) су6ъекта преступления. У
них, таким о6разом, два криминоо6разующих признака — вредное воздействие
на о6ъект, и они являются следствием действия (6ездействия) лица. О6а
определяют содержание о6щественно опасных последствий. Непосредственный
о6ъект, т.е. те или иные о6щественные отношения или по терминологии УК
«интересы», определяет содержание преступного вреда (ущер6а). Действия
91
(6ездействие) влияют на характер вредоносности о6щественно опасных
последствий в их функции условия и причины.
Положения пятой позиции совершенно верны. Они решают явно
затянувшийся спор теоретиков уголовного права о формальных и усеченных,
т.е. 6ез о6щественно опасных последствий составов преступления.
В мировой практике конструирования уголовно-правовых норм приняты
два основных варианта. Один исходит из су6ъекта преступления. «Кто
совершит» (в древнерусском праве «Аще кто») или «Лицо, которое совершит».
Например, ч. 1 ст. 142 УК Голландии гласит: «Лицо, которое умышленно
нарушает о6щественный порядок ложными признаками тревоги или ложными
сигналами, подлежит сроку тюремного заключения не 6олее двух недель или
штрафу второй категории». Часть 1 ст. 219 УК Испании: «Тот, кто устраивает
недействительную 6рачную церемонию с целью навредить лицу, вступающему
яко6ы с ним в 6рак, наказывается лишением сво6оды на срок от шести месяцев
до двух лет».
Нормативистская позиция о 6езрезультатных формальных составах не
согласуется с нормативистским определением состава преступления как
законодательной моделью, характеризующей преступления. В преступлении
(ст. 14 УК) о6щественная опасность названа о6язательным свойством
преступления, но она невозможна 6ез причинения вреда о6ъектам
посягательства. Всякий состав преступления — это система о6ъектно-
о6ъективных и су6ъектно-су6ъективных элементов деяния, признаки которых
предусмотрены в уголовном законе.
Наконец, главный аргумент против существования 6езвредных составов:
непризнание о6язательным элементом состава преступления о6щественно
опасных последствий неиз6ежно приводит к расширению и ужесточению
уголовной ответственности. Оказывается достаточным совершить действие или
6ездействие 6ез установления их о6щественной опасности, которая
заключается в направленности на причинение вреда при неоконченном
преступлении и его причинении в оконченном преступлении, как лицо
92
подлежит уголовной ответственности. «Формалистами» упускается одна
«деталь»: ст. 73 УПК «О6стоятельства, подлежащие доказыванию» в п. 4 ч. 1
называет как раз о6язательность доказывания характера и размера вреда,
причиненного преступлением.
Таким о6разом, единственный практический смысл воззрения на составы
6ез о6щественно опасных последствий усматривается в том, что их не надо
доказывать, как видим, не соответствует УПК РФ. Негативных практических
выходов значительно 6ольше. Квалификационные оши6ки могут появляться
при разграничении оконченных и неоконченных преступлений с
нематериальным вредом, а их, как отмечалось, предусмотрено в УК 6олее
половины. Целый уголовно-правовой институт неоконченного преступления
оказывается неприменимым к формальным составам. Между тем у всех из них
возможно покушение на негодный одушевленный или неодушевленный
предмет ли6о потерпевшего. В таких случаях квалификация содеянного как
покушение не вызывает сомнения.
Неоконченные преступления в формальных составах исключаются, и6о у
них нет «конца». Наглядную иллюстрацию представляет в цитированном
комментарии гл. 31 «Преступления против правосудия» (автор Д.И. Чучаев). За
единственным исключением в отношении имущества, подвергнутого аресту,
ли6о подлежащего конфискации, все преступления против правосудия
признаются преступлениями с формальными составами. В них, оказывается,
отсутствуют о6щественно опасные последствия, которые лежат за составами
соответствующих преступлений! К примеру, о6ъективная сторона
фальсификация доказательств (ст. 303) толкуется так: «Преступление имеет
формальный состав. Оно признается оконченным с момента предъявления
фальсифицированного доказательства суду. Для квалификации содеянного не
имеет значения, повлияло ли оно на вынесение решения по гражданскому
делу»
50
. Действительно, не имеет значения, как и инсульт потерпевшего от
фальсифицированного решения, развод с женой и т.д. за составом лежащие
50
Там же. С. 675.
93
вредные последствия. Их воо6ще не следует упоминать при анализе состава
данного преступления. У преступлений против правосудия о6щественно
опасные последствия заключаются в нарушении интересов правосудия тем или
иным в статье УК названным спосо6ом — фальсификацией доказательств,
вынесением неправосудного решения, давлением на суд и т.д. Анализ лю6ых
составов преступлений должен исключать о6ращение к признакам, которые
лежат за составом.
В комментарии к ст. 294 «Воспрепятствование осуществлению
правосудия и производству предварительного расследования» говорится:
«Преступление имеет формальный состав. Оно является окончательным с
момента вмешательства в деятельность суда по рассмотрению конкретного
дела независимо от того, привело ли это к вынесению неправосудного
приговора или иного суде6ного решения». Вынесение неправосудного
приговора — последствие другого состава (ст. 305 УК), и он лежит вне рамок
комментируемого состава по ст. 294 УК.
«Жертва» концепции 6еспоследственных составов преступлений —
также до6ровольный отказ преступления и деятельное раскаяние.
До6ровольный отказ возможен до наступления о6щественно опасных
последствий. В «6еспоследственных» составах, оказывается, есть начальный и
серединный этапы процесса действия, но нет конца. Достаточно начать
совершать действие и формальный состав налицо, и6о последствия действия —
не элемент состава. Следующая «жертва» 6еспоследственных, 6езвредных
составов преступлений в неприменении к ним ч. 2 ст. 14 УК о
малозначительном деянии. Оно отличается от преступления, как верно
говорилось в первой редакции УК РФ 1996 г., отсутствием о6щественно
опасных последствий или угрозы их причинения.
По диалектическому закону взаимодействия качества и количества
о6щественно опасные последствия материального или нематериального
содержания имеют количественные выражения. Моральный вред по
определению ГК РФ — это вред в виде физических и психических страданий.
94
Страдания эти измеряемы и компенсируемы по о6ъективным и су6ъективным
критериям. «Дурак» — малозначительное оскор6ление, соо6щение коллегам,
что их начальник «скряга» — малозначительная клевета, как 6ы не считал
иначе потерпевший. Размеры физического и имущественного вреда
исчисляются твердыми единицами утраты здоровья и в деньгах. Заведомо
ложные показания свидетеля в суде, касающиеся третьестепенной по
значимости информации, не влияющей на квалификацию преступления, также
малозначительны. Если же придерживаться точки зрения о 6еспоследственных
преступлениях, то по до6рой половине норм УК окажется нереальным
применение статьи о малозначительном деянии.
Для квалификации о6щественно опасных последствий имеет значение
конструкция их описания в диспозициях уголовно-правовых норм.
Формулировка о6щественно опасных последствий определяется о6ъектами и
предметами, которым они причиняют вред, ущер6. В преступлениях, в которых
предмет является о6язательным элементом состава, о6щественно опасные
последствия называются и, как правило, дифференцируются по тяжести
(крупный, значительный и прочий ущер6). Предмет преступления учитывается
в 55% составов. Предметы весьма разноо6разны: одушевленные,
неодушевленные, информационные, реальные, символические, вещные и т.д.
Правильно отмечают исследователи предмета преступления, что его
классическое понимание как су6страт материального мира, узко. Есть такие
предметы преступлений, как электрическая энергия (ст. 215 УК), атмосфера (ст.
281 УК), авторские и смежные права (интеллектуальная со6ственность — ст.
146 УК) и др. Потерпевшего можно относить к одушевленному предмету, но
можно выделять отдельно, что правильнее
51
. Во всяком случае в составах, где
потерпевший выступает о6язательным элементом, причинение ему
физического, имущественного, социального вреда в уголовно-правовых нормах
всегда описывается.
51
Сенаторов Н.В. Потерпевший от преступления в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Харьков, 2005.
95
Предмет — внешняя «мишень» о6ъекта, представляющая его во внешнем
мире, по которой «6ьет» су6ъект, нанося ущер6 соответствующим интересам
личности, о6щества, государства. Предмет при этом может 6ыть (но не всегда)
уничтожен, поврежден, перемещен. Взаимосвязь о6ъекта и предмета
преступления фиксируется в характеристике непосредственных о6ъектов
преступлений, которые также весьма многочисленные и многоо6разны. В
Осо6енной части УК около 280 статей, предусматривающих непосредственные
о6ъекты. Если учесть их совпадения — жизнь человека, со6ственность и пр., то
непосредственных о6ъектов окажется около 100. Содержание
непосредственных о6ъектов и предметов преступлений определяет
законодательно-технический прием в описании о6щественно опасных
последствий. В специальной литературе иногда относят предмет преступления
к ущер6у, что не лишено смысла
52
. Он, действительно, выступает связующим
звеном между о6ъектом и о6щественно опасными последствиями.
В преступлениях 6ез предметов и 6ез потерпевших о6щественно опасные
последствия законодатель о6ычно не называет. Таковы, например,
дезертирство, уклонение от служ6ы в армии, 6ольшинство преступлений
против правосудия и др. В них нет предмета преступления, конкретного
потерпевшего согласно УПК физического или юридического лица, но не
о6щественно опасных последствий в виде вреда личности, о6ществу или
государству. Характер непосредственного о6ъекта определяет характер ущер6а.
В УК РФ (в редакции по июль 2006 г.) размер ущер6а указан в 173
статьях Осо6енной части УК. Среди них 40 норм говорят о составах с двумя
последствиями. Терминологически размеры о6щественно опасных
последствий, к сожалению, выражены довольно многозначно, что неиз6ежно
ведет к квалификационным оши6кам
53
.
Л.Д. Гаухман предложил весьма усложненное понимание соотношения
52
Голикова А.В. Ущер6 в хищении: понятие, структура, значение для квалификации и
назначения уголовного наказания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Там6ов, 2005. С. 8.
53
Кузнецова Н.Ф., Кострова М.6. О6щественно опасные последствия — лингвистический
аспект // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2004. № 6.
96
крупного размера и крупного ущер6а. По его мнению размер выражает
ценность, представляющую со6ой о6ъективную категорию. Ущер6 —
су6ъективная категория, о6ъективно-су6ъективный и оценочный признак.
Устанавливая критерии определения ущер6а, автор называет о6ъективные
размер: 1) непосредственно причиненного ущер6а; 2) имущественное
положение потерпевшего; 3) сочетание первого и второго критериев.
Су6ъективный критерий — оценка ущер6а как крупного потерпевшим.
Он допускает две ситуации определения ущер6а как крупного: по
о6ъективному критерию — крупный, по представлению потерпевшего —
некрупный и, нао6орот: о6ъективно по размеру не крупный, а по су6ъективной
оценке потерпевшего — крупный.
Во всех неосторожных преступлениях, которые криминализируются
лишь при наступлении значительного ущер6а, в нормах УК о6щественно
опасные последствия охарактеризованы.
Уголовный кодекс РФ охраняет 26 родовых и около 100
непосредственных о6ъектов. Соответственно девять десятков о6щественно
опасных последствий, причиняющих вред тем или иным интересам личности,
о6щества и государства. Когда прокурор в суде характеризует о6щественную
опасность преступления, он называет его вредоносность. Немыслима такая,
например, речь: «Совершенное преступление — клевета в СМИ имеет
формальный состав, поэтому оно не причинило морального вреда
потерпевшему, не подорвало его деловой репутации предпринимателя».
Комментируя опасность преступления, доктринальный толкователь не может
о6ойтись 6ез характеристики яко6ы отсутствующего в формальном составе
вреда (ущер6а). К примеру, неуважение к суду трактуется как преступление с
формальным составом. Действительно, слово «ущер6» в ст. 297 отсутствует,
и6о предметом деяния выступают не судьи (оскор6ление их и клевета судей —
другое преступление), а интересы правосудия. Толкователь правильно пишет,
что «опасность рассматриваемого преступления состоит в том, что оно
подрывает авторитет и престиж правосудия». Подрыв авторитета и престижа