42
что в случаях, когда это лицо само было введено в заблуждение, а также когда у
него имелись обоснованные сомнения относительно истинности (ложности)
предоставляемой информации, его действия нельзя рассматривать в качестве
обмана
1
.
Характеризуя способы мошенничества, законодатель разграничивает
обман и злоупотребление доверием как способы совершения данного хищения.
В соответствии с п. 3 Постановления № 48 под злоупотреблением доверием
понимается «использование с корыстной целью доверительных отношений с
владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о
передаче этого имущества третьим лицам». В Постановлении приведены
примеры доверительных отношений, под которыми надлежит рассматривать
личные отношения с потерпевшим, служебное положение лица, а также
принятие лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их
выполнить с целью последующего хищения.
Так или иначе, суть злоупотребления доверием с позиции мошеннических
действий в результате приводит к обману, наделенному определенной
спецификой содержания. Следует отметить, что понимание злоупотребления
доверием со стороны потерпевшего лица путем использования близости личных
отношений либо влияния в силу служебных взаимоотношений имеет достаточно
высокую степень правовой неопределенности, поскольку такие обстоятельства
невозможно четко трактовать, они не могут выступать универсальным
инструментом исчисления степени доверия со стороны виновного лица. По
нашему мнению, для более четкой и обоснованной правовой позиции при
характеристике данного признака необходимо говорить о наличии при
1
Полагаю, что один из важнейших тезисов Постановления заключается в признании того, что
обман при любом мошенничестве должен быть направлен непосредственно на завладение
чужим имуществом. Соответственно, если обманное действие совершено для "облегчения
доступа" к такому имуществу, действия виновного надо расценивать как другое хищение (в
зависимости от способа изъятия чужого имущества - как кражу или грабеж), на что теперь
обращено внимание в п. 2 Постановления.
43
злоупотреблении доверием формально определенного круга обязательств,
возникающих у сторон в результате совершения какой-либо сделки. Иначе
говоря, более четким можно считать понимание злоупотребления доверием как
заведомо известного намерения не исполнять договорные обязательства с целью
обращения чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц, а также с
целью незаконного получения права на такое имущество.
При этом мошеннический умысел должен появиться до начала исполнения
объективной стороны преступления. С учетом вышеизложенного, нам видится
правильным и обоснованным сохранение разработанных Верховным Судом РФ
в течение многих десятилетий подходов к квалификации мошенничества, в
соответствии с которым в качестве мошенничества квалифицируется получение
имущества под условием выполнения какого-либо обязательства в тех случаях,
когда виновное лицо на стадии завладения чужим имуществом не намеревалось
исполнять встречное обязательство
1
.
В п. 4 Постановления № 48 перечислены случаи, свидетельствующие о
наличии заранее возникшего «мошеннического умысла», то есть заранее
понятное и известное отсутствие у субъекта реальной (фактической)
возможности исполнить свои обязательства по договору в соответствии с их
точным определением, а также сокрытие от контрагентов наличие имеющихся
на момент заключения договора задолженностей, обременений в отношении
имущества, использование при заключении следки поддельных документов, в
том числе платежных, использование полученного в распоряжение имущества в
противоречие с целями обязательства в личных, корыстных интересах и т.п.
В п. 5 Постановления № 48 закреплен подход, уже сложившийся в
судебной практике на протяжении нескольких десятилетий, в соответствии с
которым момент окончания мошенничества рассматривается как момент
поступления имущества в незаконное владение виновного или других лиц при
наличии у них реальной возможности пользоваться или распорядиться
1
Яни П. Мошенничество: момент возникновения умысла // Законность. 2017. № 2. С. 32-37.
44
похищенным имуществом по своему усмотрению. Особые рекомендации даны
по квалификации окончания мошенничества в отношении безналичных
денежных средств. Списание денежных средств с банковского счета владельца
(либо время их изъятия электронных денежных средств) во времени, как
правило, совпадает со временем их поступления на счет виновного или третьих
лиц, т.е. с моментом получения последними возможности распоряжаться
указанными предметами по своему усмотрению.
Однако в сложившейся банковской практике кредитные организации в
целях осуществления политики безопасности в отношении своих клиентов,
довольно часто задерживают по времени зачисление переводимых денежных
средств на счет получателя до получения подтверждения и выяснения
законности и обоснованности перевода, особенно в тех случаях, когда
переводятся крупные суммы. В указанных ситуациях поступление безналичной
суммы отсрочивается по времени, а может и вообще не произойти по причинам,
не зависящим от воли мошенника. Виновное лицо в данных ситуациях не
получает возможности воспользоваться либо распорядиться безналичной
суммой, хотя формально произошло ее списание со счета потерпевшего. Таким
образом, для более четкого понимания момента окончания мошенничества при
хищении безналичных денежных средств правильнее связывать момент
окончания совершения преступления с моментом зачисления таких средств на
счет виновного или третьих лиц.
В целом положительно следует оценить судебное видение окончания
мошенничества в отношении права на имущество (п. 6), а также решение
вопросов о квалификации мошенничеств, совершенных с использованием
поддельного официального документа, чужих личных либо иных официальных
документов, включая ранее похищенные (п. п. 7 - 8 Постановления).
Согласно п. 22 Постановления № 48 разграничение мошенничества и
причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления
доверием, осуществляется традиционным путем, которой состоит в наступлении
45
иных последствий - в случае совершения преступления, предусмотренного ст.
165 УК РФ, собственнику или иному владельцу имущества должен быть
причинен реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды
(под которыми понимаются неполученные доходы), которые потерпевший
получил бы при обычных условиях гражданского оборота.
В отношении «предпринимательского» мошенничества (ч. 5-7 ст. 159 УК
РФ) выделен субъектный круг этого вида мошенничества, а именно: субъектами
выступают индивидуальные предприниматели или члены органа управления
коммерческой организации, а также уточняется обязательность сопряженности
обмана (злоупотребления доверием) с умышленным неисполнением принятых на
себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской
деятельности. Из вышеуказанного следует, что с случае, когда одним из
участников гражданско-правовой следки выступает физическое лицо, не
имеющее статуса предпринимателя, ответственность наступает за совершение
обычного мошенничества.
Достаточно верным видится указание на то, что умысел виновного лица
должен возникнуть до получения им права на имущество потерпевшего. Однако
это положение не в полной степени учитывает специфику
«предпринимательского» мошенничества. Толкование ч. 5 ст. 159 УК РФ и ст.
309 ГК РФ
1
в их системной взаимосвязи позволяет утверждать, что решение
виновного лицо о преднамеренном неисполнении договорных обязательств
должно быть принято до заключения сделки. Это означает, что виновная
сторона, «принимая на себя обязательства, не имеет... желания их исполнять»
2
.
Возможны ситуации, когда на момент заключения договора умысел виновного
на хищение имущества контрагента отсутствовал и возник лишь после
совершения сделки, хотя и до получения предусмотренного ей имущества. Но
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ
(ред. от 18.07.2019) // Российская газета. 1994. № 238-239.
2
Хилюта В. Идентификация признаков мошенничества, присвоения и растраты в судебной
практике // Уголовное право. 2015. № 5. С. 128-129.
46
объективная сторона «предпринимательского» мошенничества начинается с
момента заключения договора, поэтому в данной ситуации обман некорректно
рассматривать в качестве непосредственного способа завладения чужим
имуществом, а совершенное преступление правильно квалифицировать в
качестве кражи.
В п. 13 Постановления № 48 также уточнены особенности квалификации
мошенничества в сфере кредитования (ст. 159.1 УК РФ
1
). В частности, согласно
уточненным признакам субъектов преступления признается заемщик, то есть
лицо, обратившееся к кредитору с намерением получить, получающее или
получившее кредит в виде денежных средств от своего имени или от имени
представляемого им на законных основаниях юридического лица) и кредитор,
то есть потерпевшая сторона.
Следовательно, в случае если фактическим кредитором выступает не
кредитная организация, в том числе банк, наделенные правом заключения
кредитных договоров, содеянное подпадает под признаки «традиционного»
мошенничества.
Постановление № 48 определяет содержание обмана в случае совершения
«кредитного» мошенничества. Под обманом понимается представлении
кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений об обстоятельствах,
наличие которых предусмотрено кредитором в качестве условия для
предоставления кредита (в качестве примеров можно выделить сведения о месте
работы, доходах, финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или
организации, наличии непогашенной кредиторской задолженности, об
имуществе, являющемся предметом залога).
Важным является разъяснение о том, что необходимо обязательно
установить заведомое отсутствие у виновного намерения возвратить денежные
средства, предоставленные по кредитному договору в соответствии с его
1
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996г. № 63-ФЗ (ред. от 02.09.2019) //
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
47
условиями.
Думается, что заведомость в данном случае имеет место, когда решение не
возвращать предоставленные денежные средства возникло до заключения
кредитного договора, с которого начинается выполнение объективной стороны
«кредитного» мошенничества.
В п. 12, 14 Постановления № 48 закреплены существенные правила
квалификации, в числе которых можно выделить следующие:
- отсутствие необходимости совокупной квалификации «кредитного
мошенничества» с преступлениями, предусмотренными ст. ст. 172.2 и 200.3 УК
РФ;
- признание в качестве «традиционного» мошенничества случаев выдачи
виновным лицом себя за другого, использования им подложных документов от
имени несуществующего физического или юридического лица, а также
использования им для получения кредита иных лиц, не осведомленных о его
преступных намерениях;
- разграничение «кредитного» мошенничества и незаконного получения
кредита (ст. 176 УК РФ).
Отдельным вопросом стоит квалификация мошенничества при получении
выплат (ст. 159.2 УК РФ
1
). В п. п. 15 и 16 Постановления № 48, в частности,
уточнено понятие социальных выплат, под которыми понимаются пособие по
безработице, компенсации на питание, на оздоровление, субсидии для
приобретения или строительства жилого помещения, на оплату жилого
помещения и коммунальных услуг, средства материнского капитала,
предоставление лекарственных средств, технических средств реабилитации,
специального транспорта, путевок, продуктов питания.
В то же время, не могут быть предметом данного вида мошенничества
выплаты, которые не направлены на поддержку социально незащищенных
1
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996г. № 63-ФЗ (ред. от 02.09.2019) //
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
48
граждан. Например, в случае с такими выплатами, как гранты, стипендии в целях
поддержки науки, образования, культуры и искусства, субсидии на поддержку
малого и среднего предпринимательства или сельскохозяйственных
товаропроизводителей, мошенничество необходимо квалифицировать в
соответствии со ст. 159 УК РФ.
Содержание обмана при совершении мошенничества с получением
понимается как представление в уполномоченные органы власти, учреждения
или организации заведомо ложных и (или) недостоверных сведений о наличии
обстоятельств, являющихся условием для получения соответствующих выплат в
виде денежных средств или иного имущества. В случае совершения данного
вида мошенничества возможен «пассивный» обман в виде умолчания о
прекращении оснований для получения выплат.
В отношении закрепленного в тс. 159.3 УК РФ мошенничества с
использованием платежных карт, Верховный Суд РФ подтвердил мнение
законодателя о том, что при использовании похищенной или поддельной
платежной карты для выдачи наличных денежных средств посредством
банкомата содеянное квалифицируется как кража
1
, поскольку в данном случае
отсутствует обманутая сторона в виде работника организации.
Аналогично квалифицируется хищение безналичных денежных средств
виновным в случаях, которому потерпевший как законный держатель платежной
карты лично сообщил конфиденциальную информацию о своей платежной
карте, в том числе ее номер, пароль и иную контрольную информацию).
Вопрос о квалификации «страхового» мошенничества (ст. 159.5 УК РФ
2
)
раскрыт в п. 19 Постановления № 48. В частности, в силу сложившейся
правоприменительной практики обман может касаться двух обстоятельств: во-
первых, самого факта наступления страхового случая, а во-вторых, размера
1
Турышев А.А. Квалификация хищения с использованием банкоматов // Законы России:
опыт, анализ, практика. 2016. № 6. С. 48-49.
2
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996г. № 63-ФЗ (ред. от 02.09.2019) //
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
49
страхового возмещения, подлежащего выплате, то есть в случае предоставления
ложных сведений с завышенным расчетом размера ущерба в рамках имевшего
место страхового случая.
Полагаем важным акцентировать внимание на прямом указании
законодателя о том, что субъектом данного вида мошенничества является не
только застрахованное лицо или выгодоприобретатель, но и лицо, выполнившее
объективную сторону «страхового» мошенничества в пользу
выгодоприобретателя (в частности, страхователь, представитель страховщика,
эксперт).
В качестве примера «страхового» мошенничества путем обмана
относительно размера страхового возмещения можно назвать ситуацию, когда
при заключении договора стороны определили форму выплаты страхового
возмещения в виде оплаты ремонтных работ на станции технического
обслуживания автомобиля страхователя.
В случае если размер страхового возмещения зависит от затрат
страхователя, понесенных по восстановлению принадлежащего ему автомобиля,
а виновное лицо представляет в страховую организацию документы, которые
содержат заведомо ложные сведения о понесенных страхователем затратах, то
содеянное квалифицируется по ст. 159.5 УК РФ, когда затраты в
действительности оказались меньше указанных в названных документах
1
.
Анализируя особенности квалификации мошенничества в сфере
компьютерной информации (ст. 159.6УК РФ), необходимо в первую очередь
отметить, что в доктрине уголовного права данный вид мошенничества
характеризуется критическим подходом со стороны специалистов. Так,
существует позиция, в соответствии с которой мошенничество в сфере
компьютерной информации рассматривается как самостоятельная форма
1
Яни П. Специальные виды мошенничества // Законность. 2015. № 7. С. 30-31.
50
хищения, не являющаяся специальной разновидностью мошенничества
1
.
Н.А. Лопашенко применительно к ст. 159.6 УК считает более правильным
вести речь о тайном хищении, поскольку в этой норме «речь идет фактически о
фальсификации компьютерной информации... не предполагающей участие в
этой схеме конкретного собственника имущества».
В определенной степени данное мнение разделяют и высшие судебные
органы. Так, определяя способы совершения мошенничества в п. 1
Постановления № 48, вопрос о ст. 159.6 УК РФ не рассматривается. С учетом
изложенного, можно с полным правом указать на ранее приводившееся
положение о том, что обман или злоупотребление доверием при любом виде
мошенничества должны быть направлены непосредственно на завладение чужим
имуществом либо приобретение права на него.
Это означает, что обязательно необходимо наличие потерпевшего,
которым признается обманутое лицо, что не характерно для преступления,
предусмотренного статьей 159.6 УК РФ.
В любом случае, в теории уголовного права уделено большое внимание
анализу особенностей объективной стороны мошенничества, совершенного в
сфере компьютерной информации, а также предложены критерии разграничения
его от других составов, например, неправомерного доступа к компьютерной
информации, а также исследованы основные вопросы правоприменительной
практики и проблемы квалификации указанного мошенничества
2
.
Согласно п. 20 Постановления № 48, под вмешательством в
функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной
информации или информационно-телекоммуникационных сетей понимается
любое целенаправленное воздействие программных и (или) программно-
1
Болсуновская Л.М. Криминализация мошенничества в сфере компьютерной информации в
российском праве // Библиотека криминалиста. 2016. № 3. С. 15-20.
2
Бархатова О.Н. Особенности квалификации мошенничества в сфере компьютерной
информации и разграничение с иными составами // Библиотека уголовного права и
криминологии. 2016. № 5. С. 7-14.
51
аппаратных средств на серверы, компьютеры, смартфоны, указанные сети,
которое при этом нарушает установленный процесс обработки, хранения,
передачи компьютерной информации, а также в результате позволяет виновному
или иному лицу незаконно завладеть чужим имуществом или приобрести право
на него.
Следовательно, с позиции высшей судебной инстанции, допустима
ситуация, при которой незаконное вмешательство может осуществляться одним
лицом, а хищение - другим. При отсутствии признаков незаконного
вмешательства в работу серверов, компьютеров, самих информационно-
телекоммуникационных сетей содеянное квалифицируется как кража, даже в тех
ситуациях, когда в результате такого хищения появляется изменение данных о
состоянии банковского счета и (или) о движении денежных средств.
Верховный Суд РФ дал указание правоприменителям на то, что в случаях
осуществления хищения посредством распространения заведомо ложных
сведений в информационно-телекоммуникационных сетях, включая Интернет,
содеянное должно расцениваться в качестве «традиционного» мошенничества.
Мы разделяем данную точку зрения, поскольку, например, при создании
поддельных сайтов или использовании электронной почты для «обманных»
рассылок не происходит воздействия на функционирование средств хранения,
обработки или передачи компьютерной информации или информационно-
телекоммуникационных сетей.
Вместе с тем кажется сомнительным указание на необходимость
совокупной квалификации ст. 159.6 и ст. ст. 272, 273 или 274.1 УК РФ.
Неправомерный доступ к компьютерной информации, а также создание,
использование и распространение вредоносных компьютерных программ, когда
они совершены в целях хищения, уже следует рассматривать в качестве такого
вмешательства.
Следовательно, перечисленные действия являются составной частью
объективной стороны «компьютерного» мошенничества в силу буквального