54
вступлении в брак в возрасте до 18 лет (ст. 21 ГК), правила о
недействительности совершенных им сделок без согласия законных
представителей не подлежат применению (п. 2 ст. 175 ГК).
В соответствии с п. 1 ст. 176 ГК недействительной может быть
признана сделка по распоряжению имуществом, совершенная без согласия
попечителя гражданином, ограниченным судом в дееспособности вследствие
злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.
Такая сделка признается недействительной по иску попечителя. Данное
правило не распространяется на мелкие бытовые сделки, которые эти
граждане вправе совершать самостоятельно в соответствии со ст. 30 ГК.
2.2. Правовая природа и проблема незаключенных сделок
В арбитражной практике последних лет очень часто встречаются споры
по поводу того, является договор недействительным или незаключенным.
Арбитражные суды отказывают в удовлетворении исков о признании
договора недействительным и применении последствий его
недействительности на том основании, что договор является незаключенным.
По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, недействительные и
незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные
правовые последствия. Данная точка зрения высказывается как в
Постановлениях Президиума ВАС РФ по отдельным делам
1
, так и в обзорах
практики разрешения споров по различным категориям дел
2
.
Понятие «незаключенный договор» в настоящее время выделяют и
многие ученые
3
. Основные случаи, когда договор считают незаключенным,
сводятся к следующим:
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.1998 № 1173/98 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11;
Постановление Президиума ВАС РФ от 01.10.2002. № 1325/02.
2
п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: письмо Президиума ВАС
РФ от 16.02.2001 № 59 // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. № 4.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 310;
Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. № 6. С. 7 - 11;
55
- не согласованы все существенные условия договора;
- не выполнено требование о государственной регистрации договора;
- не соблюдена форма договора, требуемая в соответствии с законом
или соглашением сторон.
В литературе высказывается и противоположное мнение: все эти
договоры следует считать недействительными
1
. Что же представляет собой
незаключенный договор и на чем базируется выделение данной правовой
категории?
В Гражданском кодексе РФ действительно присутствуют нормы, из
которых будто бы следует, что в определенных случаях, когда не соблюдены
отдельные требования закона, договор не является недействительным,
поскольку он не заключен. Прежде всего это касается ст. 432 ГК РФ, в
которой говорится, что «договор считается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора». Именно данная
статья служит основой для выделения особой правовой категории -
«незаключенных» договоров. Однако следует обратить внимание на то, что
данная норма ГК РФ остается практически неизменной с начала XX века.
Аналогичная формулировка содержалась и в ГК 1922 г.
2
(ст. 130), и в ГК
1964 г
3
. (ст. 160). Даже в Проекте Гражданского уложения говорилось о
заключении договора с момента согласования его существенных условий (ст.
6 главы 1 раздела 1 Книги пятой)
4
.
Мельников В.С. Теоретические проблемы правового регулирования сделок (по современному гражданскому
законодательству РФ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 37; Егоров Ю.П. Правовой режим
сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид.
наук. Екатеринбург, 2004. С. 36 - 37.
1
.: Семенов М.И. Действительность сделок (актуальные вопросы теории и практики) // Юрист. 2001. № 4. С.
19; Берг О.В. Об отдельных вопросах признания сделок недействительными // Юрист. 2002. № 9. С. 24;
Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С.
105; Тузов Д.О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 75 - 85.
2
СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.
3
Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407.
4
Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского уложения: Проект,
внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. Неофициальное изд. СПб., 1914. С. 2.
56
Арбитражная практика
1
и большинство ученых рассматривали такие
договоры как недействительные или, называя их «незаключенными»
(несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок.
«Ничтожная сделка является юридически незаключенной и
несуществующей», - указывал дореволюционный юрист Е.В. Васьковский
2
.
Аналогичное мнение высказывалось и в советский период. «Не считаются
заключенными соглашения о неустойке или поручительстве, если они не
выражены письменно (ст. 188, ч. III ст. 203 ГК)», - отмечал О.С. Иоффе, хотя
в упомянутых им положениях закона говорилось о недействительности
сделки
3
.
По нашему мнению, подобные взгляды были обусловлены тем, что
многие дореволюционные
4
и советские юристы не рассматривали
недействительную сделку в качестве сделки. Поэтому для них было
совершенно естественно, что если договор недействителен, то его просто нет,
он не заключен. «Если действие имеет вид сделки, но направлено против
закона или в обход закона, то оно не является сделкой», - писал И.С.
Перетерский. Полагаем, что именно эта идея и была воплощена в
положениях закона о заключении договоров.
В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием ГК РФ 1994 г. в
нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл.
1
Так, ВАС РФ до вступления в силу нового ГК РФ отмечал следующее: «В установленный срок
спецификация была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР
контракт следует считать незаключенным». Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к
следующему выводу: «Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и
недействительна с момента ее совершения, потому не может служить основанием для возникновения
обязательств» (Постановление Пленума ВАС РФ от 20.04.1993 № 8 по делу № 420/13 ВАС РФ // Вестник
ВАС РФ. 1993. № 3). Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге
признан недействительным.
2
Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 174
3
Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2. Советское
гражданское право. СПб., 2004. С. 290. Подобные высказывания встречаются и в трудах других цивилистов.
См., напр.: Перетерский И.С. Техника общих вопросов договорного права в германском, французском и
английском праве // Гражданское право современного империализма. Сборник статей. М., 1932. С. 100;
Рясенцев В.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность.
1950. № 8. С. 35 - 36; Язев В.А. О применении ст. 130 ГК РСФСР к договорам, заключаемым между
хозяйственными органами // Правоведение. 1960. № 3. С. 122 - 123.
4
См., напр.: Анненков К. Система русского гражданского права. Введение и Общая часть. СПб., 1910. С.
426 - 427; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 151 - 152; Мейер Д.И. Русское
гражданское право. М., 2000. С. 201 - 202.
57
Представляется логичным, что, если бы законодатель имел целью ввести
новую категорию – «незаключенный договор», он использовал бы иные
формулировки. Действительно, если попытаться разрешить существующие
коллизии законодательства, окажется, что это возможно сделать далеко не
всегда. Так, останется неясным, почему:
- соблюдение формы названо одновременно и условием
действительности, и условием, выполнение которого необходимо для
заключения договора;
- при одном и том же нарушении - несоблюдении регистрации
договора - в одних случаях он является недействительным, а в других -
незаключенным;
- термины «недействительный» и «незаключенный» иногда явно
употребляются как тождественные.
Сторонники разграничения «недействительных» и «незаключенных»
договоров нередко ссылаются на позицию Н.В. Рабинович. Так, отмечается,
что оценка, которую дала «несостоявшимся» сделкам (договорам)
Рабинович, «является единственно правильной»
1
.
Действительно, Рабинович - одна из немногих ученых, которые не
только выделили случаи, когда сделка должна считаться несостоявшейся, но
и попытались объяснить, чем такие сделки отличаются от недействительных.
По мнению автора, у несостоявшейся сделки, в отличие от недействительной,
с самого начала отсутствовало основание для передачи имущества,
поскольку несостоявшаяся сделка представляет собой правовое «ничто»,
вообще сделкой не является
2
Однако необходимо учитывать ту позицию, на основе которой автор
делала такие выводы. Рабинович полагала, что в результате совершения
недействительной сделки «возникает определенное правоотношение (хотя и
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 310.
Е.С. Болтанова также отмечает, что «необходимость разграничения таких сделок была обоснована еще Н.В.
Рабинович, указывавшей, что последствиями несостоявшихся сделок являются обязательства из
неосновательного обогащения» (Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации
договора // Журнал российского права. 2002. № 1. С. 87).
2
Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 21.
58
такое правоотношение, которое не имеет права на существование)»
1
. Автор
отмечала, что «ничтожные сделки, так же как и оспоримые, нуждаются в
объявлении их недействительными компетентным органом (судом,
арбитражем)», именно «аннулирование служит основанием для изъятия
полученного по сделке». «Несовершившаяся сделка никогда не
существовала... стало быть, правовой силы не имела и потому этой силы
лишена быть не может», - указывала Рабинович
2
. В то же время, по мнению
автора, когда договор уже признан недействительным, «договора нет»
3
.
Эти аргументы несовместимы с действующим и едва ли были
совместимы с ранее действовавшим законодательством. Ничтожная сделка
не требует признания недействительной судом и в момент совершения не
влечет никаких правовых последствий, т.е. в указанном автором смысле
«договора нет» уже с момента совершения ничтожной сделки.
Нередко разграничение недействительных и незаключенных договоров
объясняют различием их правовых последствий. Так, В.В. Груздев приводит
следующее обоснование: «В качестве критерия разграничения сделок на
недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность
порождать гражданско-правовые последствия»
4
. Здесь вызывает возражение
сам критерий разграничения. Таковым может являться только сущностное
различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых
последствий. Последние можно рассматривать исключительно как следствие
такого разграничения, но не как его причину. Если прийти к выводу об
отсутствии необходимости различать данные понятия, вопрос о
разграничении правовых последствий отпадает сам собой.
Наиболее подробное обоснование выделения категории
несостоявшихся договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора,
«категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как
1
Там же. С. 11.
2
Там же. С. 16 - 17, 21.
3
Там же. С. 157.
4
Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и
экономика. 2000. № 11. С. 27.
59
социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об
отсутствии состава сделки как социального явления». Причем договор может
оцениваться на предмет действительности, только если обладает указанным
составом сделки
1
Попробуем выяснить, с какого момента договор должен считаться
заключенным и есть ли отличия между недействительным и
«незаключенным» договором.
2. «Незаключенный» договор как договор недействительный
1) Согласованность существенных условий и соблюдение формы
договора.
В цивилистической доктрине несогласованность всех существенных
условий договора рассматривается в качестве того обстоятельства, при
котором договор не существует как социальный факт
2
или просто не
состоялся
3
. Суды, в свою очередь, говорят об «отсутствии договора» или
«отсутствии сделки» с указанием на то, что по этой причине он не может
считаться недействительным
4
. Однако «что-то», вызывающее такие
ожесточенные споры на предмет того, нужно считать это недействительным
или незаключенным, все-таки существует и присутствует
Юридические факты - всегда факты социальные. Однако социальные
факты существуют независимо от соблюдения требований закона. От этого
могут зависеть только юридические последствия такого факта, но не само его
существование. Включение в соглашение всех существенных условий
договора и соблюдение установленной законом формы - это требования
закона, соблюдение которых необходимо для возникновения желаемых
сторонами соглашения правовых последствий, но не для существования
соглашения как социального факта. Остается определить, является ли
1
Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 67. К случаям
отсутствия состава сделки ученый относит несогласование всех существенных условий и несоблюдение
формы, установленной соглашением сторон.
2
Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 65.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 309; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 7 - 8; Груздев В.В. Указ.
соч. С. 25.
4
Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2004 по делу № А42-4962/03-1; от 21.11.2005 по
делу № А66-1262/2005.
60
соглашение, в отношении которого эти требования не выполнены,
договором. Явления можно отграничить друг от друга или, напротив,
выявить их тождество, определив, что составляет их форму и содержание,
которые образуют любое целое.
Договор-сделка - это соглашение, направленное на установление,
изменение или прекращение гражданского правоотношения. Причем
квалификация подобного соглашения как сделки не зависит от того,
соответствует оно требованиям закона или нет. Полагаем, что
действительная и недействительная сделки обладают общими признаками:
волеизъявление, содержанием которого являются условия сделки, совершено
в определенной форме и направлено на гражданско-правовые правовые
последствия. Причем от наличия данной направленности зависит как
наступление желаемых сторонами правовых последствий (действительная
сделка), так и наступление отрицательных правовых последствий
(недействительная сделка). Это позволяет объединить действительные и
недействительные сделки в одну категорию - «сделки». Кроме того, само по
себе употребление термина «недействительная сделка» означает, что сделка
может быть как действительной, так и недействительной, и исключает
противопоставление сделок и недействительных сделок. Если содержанием
этого соглашения являются договорные условия, но не все, которые требует
согласовать закон, и эти условия выражены в свойственной договору форме,
то соглашение обладает формой и содержанием договора. Этими элементами
обладает данное соглашение и в том случае, если в отношении его не
соблюдена форма, установленная законом, поскольку ненадлежащая форма -
тоже форма договора.
Однако, если социальный факт обладает формой и содержанием
договора, этот факт можно характеризовать только как договор, хотя и
противоречащий требованиям закона. Договор, обладающий указанными
пороками, как единство формы и содержания состоялся, а значит, является
61
заключенным. Другой вопрос, что он не влечет тех правовых последствий, на
которые направлена воля сторон, т.е. недействителен.
Таким образом, договор следует считать заключенным с момента
достижения соглашения, направленного на правовые последствия, а не с
момента, когда оно будет отвечать тем требованиям, которые предъявляет
закон к его форме и содержанию. При этом соглашение следует считать
достигнутым, если между сторонами отсутствуют неурегулированные
разногласия относительно любых условий договора: как существенных в
соответствии с законом, так и существенных по инициативе сторон. В случае
несоблюдения этих требований, в том числе если на оферту не получен
акцепт или получен акцепт на иных условиях, должно считаться, что договор
не заключен в связи с отсутствием соглашения
Когда же форма договора устанавливается не законом, а участниками
сделки, должна действовать презумпция того, что до соблюдения формы
стороны еще не заключили договор. Так, например, стороны договорились
устно о продаже автомобиля, согласовав все существенные условия этой
сделки, но решили, что договор должен быть удостоверен нотариально. Это
означает, что до облечения сделки в нотариальную форму они не
намеревались связать себя правами и обязанностями и еще могут изменить
свое решение относительно заключения данного договора. Достигнутое
сторонами соглашение относилось только к стадии переговорного процесса.
Однако это различие между недействительностью и незаключением договора
не будет иметь почти никакого практического значения. Если стороны не
начали исполнять такое устное соглашение, оно не влечет правовых
последствий независимо от того, рассматривать такое соглашение как
недействительный договор или считать, что договор не был заключен. Если
же стороны приступили к исполнению сделки, следует исходить из того, что
они отказались от ранее достигнутого соглашения относительно формы и
заключен действительный договор в иной форме. Как справедливо отмечал
Л. Эннекцерус, «в заключении сделки, которое не соответствует условленной
62
форме, иногда может заключаться молчаливая отмена установления формы».
Это происходит, если «стороны знали об установлении формы и своими
волеизъявлениями или иным способом (например, исполнением принятых на
себя обязанностей) показали, что их намерение было направлено на
действительно обязывающее заключение сделки, а не на простые
предварительные переговоры»
1
2) Соблюдение требования о государственной регистрации договора.
Достаточно широкое распространение получило мнение о том, что
государственная регистрация договора по общему правилу является стадией
его заключения и, соответственно, незарегистрированный договор является
незаключенным (п. 2 ст. 433 ГК РФ). При этом отмечается, что в некоторых
случаях закон предусматривает иное последствие несоблюдения требования
о государственной регистрации - недействительность сделки (п. 1 ст. 165 ГК
РФ)
2
Высказывается мнение, что недействительность влечет отсутствие
регистрации договора доверительного управления имуществом
3
. Однако в
соответствии с п. 3 ст. 1017 ГК РФ недействительность наступает вследствие
несоблюдения требования о регистрации передачи имущества в
доверительное управление, а не регистрации договора. Передача имущества
необходима для заключения реального договора, но это не позволяет ее
регистрацию рассматривать как регистрацию самого договора. Из
содержания абз. 4 ст. 1 и ст. 30 ФЗ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним»
4
вытекает, что это регистрация
обременения права собственности, а не сделки. Не случайно она
1
Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. Введение и общая часть. М., 1950.
С. 163.
2
Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в российском гражданском праве. Сделки с
недвижимостью // Закон. 1999. № 4. С. 22; Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 169.
3
.: Андреева Л. Форма договора и последствия ее несоблюдения // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 17;
Ширинская Е.Ю. Сделки с недвижимостью: последствия несоблюдения требований о государственной
регистрации // Юрист. 2005. № 1. С. 11
4
СЗ РФ. 28.07.97. № 30. Ст. 3594.
63
осуществляется в том же порядке, что и регистрация права (п. 2 ст. 1017 ГК
РФ), а не договора.
Другой случай недействительности, который выделяют авторы,
касается договора об ипотеке
1
. Согласно п. 4 ст. 339 ГК РФ несоблюдение
требования о государственной регистрации этого договора влечет его
недействительность (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Но нельзя не обратить внимание на
то, что в соответствии с п. 2 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» от 16.07.1998
2
договор
об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его
государственной регистрации. Здесь договор одновременно назван и
недействительным и незаключенным.
В итоге не удается выделить ни одного случая, когда несоблюдение
требования о государственной регистрации для сделок с недвижимым
имуществом влечет ничтожность договора как некое иное последствие,
отличное от незаключенности. Действительно, нет никаких оснований для
установления различных правовых последствий при одном и том же
нарушении закона.
В отличие от несоблюдения требования о государственной регистрации
для сделок с недвижимым имуществом несоблюдение регистрации договоров
о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности влечет их
ничтожность. Так, например, договор коммерческой концессии на
использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным
законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе
исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При
несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028
ГК РФ). Недействителен без регистрации и договор о передаче
исключительного права (уступке патента) на изобретение, полезную модель,
промышленный образец (п. 5 ст. 10 Патентного закона РФ от 23.09.1992)
Между тем регистрация в указанных случаях имеет те же цели, что и
1
Ширинская Е.Ю. Указ. соч. С. 11
2
СЗ РФ. 20.07.98. № 29.