52
понимания, имевшего место в российском цивилистическом правопорядке вплоть
до середины XIX в. и широко разделяемого и ныне в правовой романистической
традиции.
В соответствии с преобладающим в современной отечественной
цивилистической доктрине гражданско-правовой науки и правоприменительной
практике представлением, появившемся в свое время в правовых традициях
западноевропейских стран рядом с традиционным указанием, сделку, признанную
судом недействительной принято противопоставлять сделке несуществующей
(которую, кстати, нельзя оценивать на предмет действительности),
несовершенной (как разновидность недействительной), несостоявшейся
(незаключенный договор).
Итак, теоретические основы разграничения недействительности и
незаключенности (несуществования) договора основываются на
сформировавшейся ещё в законодательствах западных стран начала XIX в.
постулате о том, что «несуществующая сделка» в подавляющем большинстве
случаев не существует юридически, т.е. для механизма правового регулирования
правопорядка, в то время как недействительная сделка как правоотношение
юридически существует (не принимая в расчёт не отвечающие требованиям
закона оспоримые сделки, не аннулированные в судебном порядке или
аннулированные (отмененные) лишь на будущее время, которые вполне или при
соблюдении ряда условий отчасти действительны). Более же ранний подход к
разграничению недействительности и незаключенности (несуществования)
договора был сформулирован видным германским правоведом-пандектистом
профессором римского права XIX века Б. Виндшайдом в фактической, а не
юридической плоскости и в наши дни уже почти не встречается:
«несуществующая» сделка отсутствует не только как юридический факт, но даже
фактически не существует, «недействительная» сделка как юридический факт
хотя и существует, но не существует для системы права. Впрочем, в п. 1
информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. №165
53
прозвучал отголосок этого устаревшего подхода
23
: «Договор, вследствие
несогласования сторонами существенных условий являющийся незаключенным...
не только не порождает правовых последствий, на которые был изначально
направлен, но и является отсутствующим фактически».
Таким образом, в полном соответствии с доминирующим в отечественной
правовой традиции и правоприменительной практике подходом недействительная
сделка, не обладая качествами юридического факта, в отличие от сделки,
незаключенной (несуществующей), юридически существует. Это существование,
юридическая релевантность в контексте соответствия желаемого
действительному видит в том, что недействительная сделка: (а) влечет за собой
правовые последствия, отличные от типичных, на которые и была изначально
направлена (этот пункт служит ключевым моментом для разграничения
рассматриваемых категорий в том числе в отечественном правовом
регулировании гражданского оборота); (б) может, хотя и в исключительных
прямо предусмотренных законом случаях, быть исполнена; (в) подлежит
конвертации в другую сделку, требованиям к которой она по закону отвечает (так
называемое превращение недействительного договора в действительный – т.е.
конверсия – лат. conversio – обращение, изменение сделки). И наоборот,
несуществующая сделка (в качестве самостоятельной формы порочности сделки)
даже косвенно не порождает никаких правовых последствий, и в этом случае
неприменимы какие-либо инструменты ее исполнения или конверсии.
Обращает на себя внимание тот факт, что, по мнению сторонников
рассматриваемого разграничения недействительных и несуществующих
(несостоявшихся по определению отечественных цивилистов) сделок, достаточно
сложно, если не весьма невозможно, сформулировать понятия этих
противопоставляемых друг другу правовых категорий, т.е. нельзя точно ответить
на вопрос о том, когда, при несоблюдении ряда юридических требований,
предъявляемых законодательством к сделке, будет иметь место признанная судом
23
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014г. №165 «Обзор судебной практики по спорам,
связанным с признанием договоров незаключенными» // Вестник ВАС РФ. - 2014. - №4.
54
недействительность, а когда сделка будет расцениваться как несуществующая. На
этом фоне выглядит по крайней мере странным стремление сторонников
рассматриваемого разграничения проводить различие между рассматриваемыми
правовыми категориями, основываясь на правовых последствиях той или иной
юридической квалификации сделки – так как и кроме этого соображения
очевидно несовершенство аргументации, апеллирующей к «правовым
последствиям» недействительной сделки.
Во-первых, даже признавая то, что недействительные сделки производят
некие нехарактерные (атипичные) правовые последствия (например, порождают
так называемые реституционные обязательственные правоотношения), указанные
последствия недействительной сделки могут наступить далеко не всегда; нередко
даже с точки зрения рассматриваемой теории (например, в случае с
неисполненной ничтожной сделкой) какого-либо правового эффекта
недействительной сделки обнаружить нельзя. Таким образом, атипичные
(нехарактерные) последствия, даже если и будут признаны в качестве
последствий именно недействительной сделки, не могут быть доказательством ее
юридического существования, независимо от такого рода последствий, т.е. как
сделки, которая лишь эвентуально (то есть при соответствующих
обстоятельствах), в теории сможет их произвести. В противном случае все
признанные судом недействительные сделки следует разбить на две категории:
первые, которые влекут за собой хоть какой-то правовой эффект (пусть даже и
атипичный), и вторые, которые не влекут за собой никакого эффекта вообще. Но
объединять столь различные явления - имеющие и не имеющие значения для
права - в рамках одной категории недействительной сделки, которая таким
образом лишалась бы внутреннего единства – было бы неверно.
Во-вторых, исходя из логики юридической нормы для существования
любого юридического факта (фактического состава сделки), необходимо наличие
всех его конститутивных (правоустановительных) элементов, предусмотренных
гипотезой соответствующей гражданско-правовой нормы, и при отсутствии хотя
бы одного из них и юридического факта (фактического состава) как такового (в
55
соответствии с принципом целостности юридического факта или фактического
состава) не существует. Поэтому наличие сделки как юридического факта можно
констатировать лишь в том случае, если выполняется предусмотренный
соответствующими нормами права фактический состав всех элементов сделки. Но
если это произошло, то наступают нормально связанные с данного вида сделкой
правовые последствия ее совершения. Утверждать же о «существовании» сделки
как юридического факта, без констатации последовавших за ее совершением
правовых последствий, как это имеет место в случае удовлетворения иска в
решении суда о признании сделки недействительной, с точки зрения логики права
(которая, впрочем, совпадает в данном случае с общим методом рассуждения и
жизненной логикой) будет означать противоречие между определением и
определяемым понятием, а именно contradictio in terminis (лат. – переводится как
«противоречие в терминах»), так как в области права «существование»
юридического факта не может не совпадать с выполнением устанавливающей
этот юридический факт гипотезы общеобязательности правовой нормы.
В-третьих, в соответствии с логической структурой правовой нормы тот или
иной факт будет юридическим фактом лишь постольку, поскольку общественный
правопорядок связывает со сделкой как с юридическим фактом те или иные
правовые последствия (принцип относительности знания об объекте или
релятивизма – лат. relativus – относительный – юридического факта). И, как
следствие: (а) юридического факта вне правовых последствий не существует; (б)
правовые последствия совершения сделки будут определять и вид (специфику)
юридического факта. Исходя из этого недействительная с момента ее совершения
сделка, если и вызывает ряд правовых последствий (за исключением тех, которые
связаны с ее недействительностью), то не как сделка, являющаяся
недействительной (несуществующая или несостоявшаяся), а как юридический
факт, предусмотренный гипотезой правовой нормы, устанавливающей
соответствующие юридические последствия. Поэтому нехарактерные для сделок
(так называемые атипичные правовые последствия) недействительной сделки на
самом деле оказываются вполне типичными последствиями ее совершения,
56
однако другого фактического состава (юридического факта), в контексте гипотезы
иной правовой нормы и по внешней схожести (лишь для удобства) называют
«недействительной» сделкой. Признавая юридическое значение дефектного с
точки зрения правовой нормы факта, законодатель тем самым просто включает
новые элементы в гипотезу правовой нормы (и, следовательно, новую правовую
норму – правило поведения – диспозицию). Например, возникновение
реституционных по своей юридической природе правоотношений становится
правовым последствием не сделки, оказавшейся как таковой недействительной, а
фактического состава составляющих ее элементов, в числе которых с одной
стороны, отдельные элементы, совпадающие с неполным составом
предусмотренным законом для соответствующей сделки, а с другой,
дополнительно к этому, - действия по совершению предоставления
(исполнительного – т.е. какие условия должны быть выполнены или
конститутивного элементов) по такой сделке.
По той же самой причине, если действие по факту выполняет некоторый
фактический состав, предусмотренный обстоятельствами при наступлении
которых следует руководствоваться гипотезой юридической нормы для того или
иного вида сделки, нет смысла устанавливать, что это действие будет
расцениваться как «несуществующая сделка» с точки зрения гипотезы иной
правовой нормы, указывающей на какой-то иной вид сделки. В связи с этим
рассмотрим показательный пример арбитражной практики.
Арендодатель (физическое лицо) обратился в арбитражный суд с иском к
арендатору (физическое лицо) о признании договора аренды жилплощади
незаключенным и выселении из занимаемого помещения ответчика. Суд первой
инстанции исковые требования арендатора удовлетворил, решение поддержали
суды апелляционной и кассационной инстанций общей юрисдикции, а также
Президиум ВАС РФ (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11
января 2002 г. №66
24
). При этом в качестве основания иска для признания
24
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. №66 «Обзор практики разрешения споров,
связанных с арендой» // Вестник ВАС РФ. - 2002. - №3.
57
договора незаключенным послужило отсутствие в нём условия согласованного
сторонами размера арендной платы, существенного для подобных договоров (в
качестве арендной платы по настоящему договору стороны установили оплату
арендатором расходов за коммунальные услуги, однако судебные инстанции
обоснованно не признали оплату коммунальных услуг жилплощади в
многоквартирном доме формой арендной платы)
25
. С другой стороны, такая
сделка, признанная в судебном порядке несуществующей как договор аренды, так
как арендодатель, передав жилплощадь в пользование не извлекал из такого
предоставления никаких прямых выгод, идеально выполняет состав договора
ссуды (безвозмездного временного пользования имуществом), поскольку не
противоречит воле сторон на совершение безвозмездной сделки, вполне
определённо выраженной (что соответствует всем условиям состава договора
ссуды). Поэтому для признания договора аренды жилплощади незаключенным на
самом деле не было оснований, и «арендодателю», желавшему прекратить
договорные отношения и ходатайствовавшему о выселении ответчика из
занимаемого им жилого помещения, следовало действовать в порядке,
предусмотренном для расторжения договора безвозмездного пользования (ссуды).
В рассмотренном примере судебно-арбитражной практики наиболее
примечательным является то, что квалификация договора по юридической схеме
договора ссуды (то есть иной юридической конструкции гражданско-правовых
отношений) от его «незаключенности» или признания недействительным с точки
зрения состава договора аренды (имущественного найма) не зависела бы
26
.
Таким образом, противопоставление недействительных сделок
несуществующим в соответствии с положениями ГК РФ, достаточного
теоретического основания под собой не имеет. Недействительная сделка
качествами юридического факта не обладает, предусмотренным для
соответствующего вида сделок требованиям не отвечает и в этом смысле как
сделка не существует для права, потому что соответствующего этому виду сделки
25
Болдырев В.А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Законы России:
опыт, анализ, практика. - 2018. - №4. - С. 64.
26
Егорова М.А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Гражданское право. -
2014. - № 3. - С. 34.
58
правового эффекта не производит. Если в конкретном случае предусмотренный
нормами права порядок и связывает некоторые правовые последствия с
фактическим составом недействительной сделки, то он должен обсуждаться в
контексте правовых норм, эти последствия предусматривающих (с точки зрения
которых он является уже не «недействительной сделкой», а иным юридическим
фактом – существующим и вполне действительным в оформленном и
зафиксированном виде).
Следует отметить, что, если в частноправовой доктрине европейских стран
дискуссия по предмету противопоставления недействительных сделок
несуществующим вплоть до недавнего времени велась довольно давно и весьма
оживленно, в российской гражданско-правовой науке, напротив (при отсутствии
какой-либо научно-догматической разработки), данной проблематике в течение
последних десятилетий придается значение, скорее в практическом плане.
В отечественной юриспруденции в области создания и применения
законодательства и индивидуально-конкретных предписаниях
правоприменительной практики противопоставление недействительного (по
требованию одной из сторон) и незаключенного (исключена возможность
удовлетворения иска о признании его недействительным) договора, при
отсутствии должной разработки теоретических оснований, приобретает реальное
практическое значение благодаря введению понятия несуществования
(несуществующий договор свидетельствует о его отсутствии как сделки вообще) -
«незаключенного договора» - непосредственно в систему легальных дефиниций
юридической терминологии в плане правовых последствий.
В ряде случаев понятие незаключенности договора выражено текстуально,
когда закон прямо определяет, что договор «считается незаключенным» (при
несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1
ст.555 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, при несогласовании размера
арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст.654 ГК РФ при
отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере
арендной платы, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа
59
- п. 3 ст.812 ГК РФ в случае оспаривания займа по безденежности) или что
договор «не считается заключенным» - п. 2 ст.465 ГК РФ при несогласовании
количества товара в договоре купли-продажи, предмета договора продажи
недвижимости - ч. 2 ст.554 ГК РФ при отсутствии данных позволяющих
определенно установить недвижимое имущество, объекта аренды - п. 3 ст.607 ГК
РФ при отсутствии данных, позволяющих определенно установить
(Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (ред. от 25.12.2013)
имущество, подлежащее передаче арендатору). Ст.432 ГК РФ в соответствии с
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
27
была дополнена п. 3, об
исковом требовании «признания... договора незаключенным» с учетом
конкретных обстоятельств и принципа добросовестности, появившемся ранее в
судебно-арбитражной практике.
В ряде случаев понятие незаключенности договора может быть выведено
косвенно из нормативных предписаний, устанавливающих когда и при каких
условиях «договор считается заключенным»: основные положения общего
правила о заключении договора п. 1 ст.432 ГК РФ, а также в некоторых случаях
встречаются специальные указания о том, какой договор следует считать
заключенным, если сторонами согласованы условия (например, за товар
проданный в рассрочку - абз. 2 п. 1 ст.489 ГК РФ) или выполнены
дополнительные условия в подтверждение заключения договора и его условий,
(например, формы или момента заключения договора розничной купли-продажи -
ст.493 ГК РФ, или действий, необходимых для получения товара при розничной
купле-продаже с использованием автоматов - п. 2 ст.498 ГК РФ, по договору
энергоснабжения, заключенного на определенный срок - абз. 1 п. 1 ст.540 ГК РФ,
по договору займа - абз. 2 п. 1 ст.807 ГК РФ)
28
.
Таким образом, на уровне нормативных актов гражданско-правовой
системы к недействительности договора (сделки), добавляется, строго говоря,
27
Федеральный закон от 08.03.2015 г. №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2015. - №10. - Ст.1412.
28
Дерхо Д.С. Признание договора незаключенным // Государство и право. - 2019. - №1. - С. 45.
60
другая сходная категория, которая так же, как и недействительность
(несоответствие требованиям закона), основана на непризнании за сделкой
правового эффекта (кроме связанного с ее недействительностью). Однако,
несмотря на употребление понятия недействительности в свете данной
терминологии, какая-либо строгой концепции и конкретизации
«незаключенности» в российском гражданском праве нет. Массив
законодательства содержит порой весьма расплывчатые и порой противоречивые
формулировки, посредством которых ни установить, когда именно имеет место
недействительность действия, совершенного в виде сделки (ст. 174 ГК РФ), а
когда незаключенность, которая в чем-то похожа на недействительность из-за
существенного заблуждения, ни понять, в чем состоит разница между ними с
юридической точки зрения, не возможно.
Считается практически общепризнанным и уверенно придерживается и
правоприменительной практикой судов тот факт, что в случае несогласования
существенных условий о предмете договора он признается незаключенным. В
соответствии с максимой п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от
25 февраля 2014 г. №165 о признании договора незаключенным, «если между
сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора,
то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях
недействительности сделок». Тем не менее, практически не обращено внимание
на то, что п. 1 ст.432 ГК РФ в качестве реквизита заключенности договора между
сторонами, в требуемой форме, указано не только достижение соглашения по
всем существенным условиям о предмете договора, но также и достижение этого
соглашения «в требуемой в подлежащих случаях форме… для договоров данного
вида», форме, составляющей, таким образом, необходимый конститутивный
элемент действительной сделки, corpus negotii – юридическая способность
вступить в сделку. Таким образом, если исходить из формального толкования
закона, договоры, не составленные в установленном законом порядке, также
следует считать незаключенными, как и договоры, составленные без прямого
согласования сторон по одному из необходимых и достаточных для заключения
61
существенных условий. Однако, кроме нормы п. 1 ст.432 ГК РФ об основных
условиях заключения договора имеют место и более общие требования
касательно формы сделок, в соответствии с которыми несоблюдение формы
сделки в ряде случаев может повлечь недействительность (ничтожность) сделки
(п. 2 ст.162 ГК РФ о несоблюдении простой письменной формы, п. 3 ст.163 ГК РФ
о несоблюдении нотариальной формы сделки), а в ряде исключительных случаев
– вообще не влияет на условия её действительности, исключая возможность
доказывать посредством показаний свидетелей сам юридический факт
совершения или совокупность условий составляющих содержание сделки,
вследствие чего она может быть рассмотрена как действительная (п. 1 ст.162 ГК
РФ - возможность подтверждения сделки и ее условий). Таким образом,
незаключенные с точки зрения основных положений о заключении договора
изложенных в п. 1 ст.432 ГК РФ договоры по всем существенным условиям могут
быть одновременно как ничтожными (противоречащими требованиям закона) так
и действительными (заключенными должным образом) – перед нами ситуация,
никак не укладывающася в рамки гражданско-правовой доктрины, стремящейся
отграничить недействительность (прямо указывающую на ничтожность) от
фактического несуществования, потому что стороны не договорились о
важнейших условиях
29
.
Более того, в ряде случаев законодатель совершенно конкретно и вполне
определенно отождествляет недействительность договора (введена Федеральным
законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ) с его «незаключенностью» договора сторонами
сделки. В ст.10 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 02.08.2019)
«Об ипотеке (залоге недвижимости)»
30
определяется, что с одной стороны
«несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке
(залоге недвижимости) влечёт его недействительность. Такой договор считается
ничтожным» (абз. 3 п. 1), так как противоречит требованиям закона а с другой -
что «договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его
29
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Признание договора незаключенным: проблемы квалификации и правовые
последствия // Закон. - 2017. - №12. - С. 109-110.
30
Федеральный закон от 16.07.1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 31.12.2017г.) // СЗ
РФ. - 1998. - №29. - Ст.3400; - 2018. - №1 - (ч.I). - Ст.70.