52
применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не
урегулированной Федеральным законом о гражданской службе.
Отсутствие отдельных понятий и причины их возникновения
достаточно полно освещены в литературе общей теории права. Некоторые
несущественные различия связаны в основном с терминологией (понятиями,
категориями, определениями). В одних случаях говорится о пробелах в
законодательстве, в других о пробелах в праве.
Расхождения в терминах связано различными подходами в
определениях понятия законодательства и понятия права. Но практически во
всех случаях речь идет об отсутствии в законодательстве необходимых для
правоприменительной практики нормативных правовых положений.
Более аргументированным является применение термина «пробелы в
законодательстве», в том числе, во-первых отсутствует полнота законов и
иных нормативных правовых актов, регулирующих сферу правоотношений;
во-вторых, требуется уточнения самого понятия права, которое трактуется
различным образом; в-третьих, утверждение о пробелах в праве предполагает
и дает возможность выхода за пределы нормативно-правового регулирования.
Так, А.С. Шабуров считает, что пробелы в законодательстве возникают
в основном вследствие двух причин: «во-первых, в результате появления
новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не
существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за
упущений при разработке закона»
31
.
По мнению А.Б. Венгерова, пробелы в праве возникают по объективным
и субъективным причинам. При этом объективные причины, по его мнению,
состоят в неготовности законодателя принять полноценный закон, способный
урегулировать круг определенных общественных отношений в силу
столкновения интересов различных социальных групп, политических партий,
отсутствия четкой позиции по целям и направленности правового
31
Шабуров А.С. Реализация, применение и толкование права. Теория государства и права /
Отв. ред. В.Д.Перевалов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2006. - С. 244-246.
53
регулирования определенного вида общественных отношений. К
субъективным причинам указанный автор относит «ускоренное» принятие
закона, несовершенство и отсутствие надлежащей законодательной техники,
недостаточную «проработку» того или иного закона
32
.
Пробелы в законодательстве преодолеваются двумя способами: путем
применения аналогии права и применения аналогии закона. За некоторыми
незначительными различиями, под аналогией права понимается применение
права, исходя из общего смысла и общих начал права. Источником могут быть
наряду с общими положениями национального права общепризнанные
принципы и нормы международного права, общие нормы Конституции.
Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной
конкретной нормы права. При этом считается, что аналогия закона – это
применение к спорному отношению нормы права не урегулированной
конкретной ситуации, регулирующей сходные отношения, а аналогия права –
это применение к неурегулированному конкретной нормой спорному
отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения,
общих начал и смысла законодательства. Применение аналогии права
обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробелов в
законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные
отношения, что не дает возможность использовать аналогию закона.
Особенности рассмотрения и восполнения пробелов в служебном праве
обусловлены пределами применения аналогии закона и аналогии права в
регулировании государственной гражданской службы. Общий теоретический
подход и признание возможности применения аналогии закона для
восполнения пробелов в конкретном законодательстве оставляют открытым
ряд практических вопросов при восполнении пробелов в законодательстве о
гражданской службе, в том числе уточнении норм, регулирующих правовой
статус гражданских служащих. Основными из них являются: обоснованность
32
Венгеров А.Б. Теория государства и права 3-е издание 2006 С. 508-509.
54
применения норм определенной отрасли прав и установление пределов
использования норм соответствующей отрасли законодательства.
Наиболее актуальными эти вопросы становятся, когда применение
аналогии закона или аналогии права опирается на нормы различных отраслей
права, имеющие различные, порой «несовместимые» и взаимоисключающие
методы правового регулирования (например, административное, гражданское,
финансовое право). Возможность применения норм трудового права в
регулировании гражданской службы и применения права по аналогии
непосредственно предусмотрена Федеральным законом о гражданской службе
в статье 73.
Таким образом, остается нерешенной проблема о пределах и способах
восполнения пробелов, связанных с необходимостью конкретизации
особенностей законодательства о гражданской службе.
С одной стороны, Федеральный закон о гражданской службе является
«трудовым кодексом» государственных служащих, а с другой – его относят к
сфере административного права.
При решении вопроса о возможности применения норм трудового права
в регулировании гражданской службы возникают проблемные вопросы: во-
первых, установление сферы правовых отношений гражданских служащих,
которая регулируется несколькими отраслями права, в том числе возникают
конституционные, административные, служебные, трудовые и иные
правоотношения; во-вторых, пределы применения трудового права в
регулировании гражданской службы обусловлены спецификой правового
положения (статуса) гражданских служащих, как лиц, с одной стороны,
наделенных властно-управленческими функциями, а с другой – являющихся
лицами наемного труда; в-третьих, установление объема и действительных
пробелов в законодательстве ограничено и связано с дополнительными
нормами служебного права, предусматривающих принятие подзаконных
нормативных актах, а также локальных актов. Сложность восполнения
пробелов в правовом статусе гражданских служащих состоит также в том, что
55
термин «неурегулированный», применяемый в статье 73 Федерального закона
о гражданской службе, можно понимать в широком и узком смысле слова.
В широком смысле возможное отсутствие соответствующих норм означает
применения любых положений трудового законодательства при выявлении
пробелов в служебном праве. А при узком понимании следует учитывать
специфику правового положения гражданских служащих, определяемого
федеральными и региональными законами.
В конечном итоге применение нормативных положений трудового права
будет оправдано при регулировании служебного времени и времени отдыха
гражданских служащих, в частности, при исчислении средней заработной
платы для компенсации гражданскому служащему ежегодного оплачиваемого
отпуска, оплате листка нетрудоспособности, установлении размера удержаний
из заработной платы, правил привлечения к сверхурочным работам или
работам в выходные и нерабочие праздничные дни, порядка их оплаты.
В то же время существует сомнительная возможность использования на
гражданской службе норм трудового права, регулирующих работу по
совместительству, правил рассмотрения коллективных служебных споров,
правил проведения забастовки и некоторых других.
Сложность реализации норм трудового права в регулировании
гражданской службы связана также с тем, что многие нормы Федерального
закона о гражданской службе предусматривают принятие указов Президента
Российской Федерации и постановления Правительства Российской
Федерации, которые должны конкретизировать пробелы в правовом
регулировании гражданской службы. Однако эти отсылочные нормы порой не
всегда своевременно принимаются, нередко устанавливается только сфера
действия служебного законодательства, которая рассматривает только круг
правоотношений, которые подлежат регулированию на основе прямых
правовых норм гражданской службы, а сами нормы, к сожалению, длительное
время не принимаются.
56
Примером может служить упоминание в Федеральном законе
«Об основах государственной службы Российской Федерации» формулировки
резерва кадров, при этом содержание его не раскрывалось. В статье 17
Федерального закона 58-ФЗ юридически закреплен статус кадрового резерва
для замещения должностей государственной службы и созданию
федерального кадрового резерва, кадрового резерва в федеральном
государственном органе, кадрового резерва субъекта Российской Федерации и
кадрового резерва в государственном органе субъекта Российской Федерации.
Однако закон лишь формулирует создание кадровых резервов, но само
понятие не определяет, так же как не определяет он порядок и процедуру
формирования кадрового резерва. На практике схема формирования
кадрового резерва реализована следующим образом: руководитель
государственного органа по личному усмотрению утверждает список
кадрового резерва. При этом на руководителя государственного органа власти
правовой обязанности назначать на вакантную должность кандидата,
состоящего в резерве, нет.
Согласно статье 11 Федерального закона 58-ФЗ «О системе
государственной службы Российской Федерации» создание и эффективное
использование кадровых резервов всех уровней обеспечивает формирование
кадрового состава государственной службы. Таким образом, кадровый резерв
должен рассматриваться как эффективное средство комплектования кадрового
корпуса государственной службы.
В то же время, в отступлении от норм федерального законодательства в
части, касающейся формирования кадрового резерва к назначению на высшие
государственные должности, Президентом России было предложено провести
всероссийский конкурс управленцев – «Лидеры России», который был
запущен на Всемирном фестивале молодежи и студентов в Сочи в октябре
2017 года.
Основная задача конкурса – «поиск наиболее перспективных и
талантливых управленцев со всей страны».
57
С 2018 года оператором конкурса является Автономная некоммерческая
организация «Россия – страна возможностей», зарегистрированная 21 июня
2018 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации
от 22 мая 2018 года № 251.
В трех проведенных сезонах в конкурсах приняли участие около
600 тысяч человек. По их итогам особо отличившиеся соискатели «заняли
важные посты в самых различных ведомствах, в том числе в администрации
президента». Пять участников стали заместителями федеральных министров,
а двое – губернаторами. Всего высокие должности заняли 150 «Лидеров
России», ставшие руководителями департаментов, заместителями
гендиректоров крупных компаний, министрами региональных правительств.
Как отметил Президент России В.В.Путин «Что касается этого лифта,
который называется «Лидеры России», то он работает эффективно.
Значительная часть людей, которые прошли через это сито, через этот лифт,
уже работают и министрами федеральными, и губернаторами, и в девяти
регионах заместителями губернаторов»
33
. Таким образом, нормы закона в
сфере создания кадровых резервов, только определяются и формируются.
В итоге необходимо отметить, что регулирование правоотношений в
сфере государственной гражданской службы происходит с различными
отсылками в федеральном законодательстве, по которым в настоящее время
применяются нормы иных отраслей права, а в частности, с применением норм
трудового права. Возможности применения в регулировании правоотношений
возможно разделить на три проблемы:
1. Нормы трудового права, которые в бесспорном порядке могут и
должны применяться в регулировании условий осуществления гражданской
службы (например, порядок расчета средней заработной платы при уходе в
отпуск или больничного).
33
Путин назвал эффективным конкурс «Лидеры России». Новости LIFE. – URL:
https://life.ru/p/1223924 (дата обращения 10.06.2020).
58
2. Нормы трудового права, применение которых в регулировании
гражданской службы вызывает определенные сложности и как следствие
требует определенной «корректировки» и привязки к гражданской службе
(например, регулирование социального партнерства, принятие коллективных
договоров, работа по совместительству и др.).
3. Нормы трудового права, применение которых в регулировании
гражданской службы узконаправленный характер или не всегда правомерно
(например, регулирование коллективных трудовых споров и возникновение
аналогичного коллективного служебного спора на государственной
гражданской службе).
2.3 Сравнительный анализ законодательства в сфере
государственной гражданской службы и
положений Трудового кодекса
Переходя к системному анализу Федерального закона о гражданской
службе, рассмотрим его с двух сторон как административного, так и
трудового права. Первичная оценка состоит в том, что Федеральный закон о
гражданской службе направлен на регулирование условий труда гражданских
служащих, а с другой стороны большинство анализируемых норм является
нормативными положениями, регулирующими сферу труда специфической
категории работников – государственных гражданских служащих.
Рассматривая особенности служебного времени и времени отдыха
государственных гражданских служащих, определенных в пункте 1 статьи 45
Закона №79-ФЗ отмечается, что служебное время – время, в течение которого
гражданский служащий в соответствии со служебным распорядком
государственного органа или с графиком службы либо условиями служебного
контракта должен исполнять свои должностные обязанности, а также иные
периоды, которые в соответствии с федеральными законами и иными
нормативными правовыми актами относятся к служебному времени.
59
Однако понятие служебного времени является расплывчатым и
определяется распорядком дня. Основным нормативно-правовым актом на
практике выступает служебный распорядок. График службы – понятие,
введенное в пункте 1 статьи 45 Закона №79-ФЗ, который обычно не
составляются в связи с тем, что государственные органы работают в
определенном и одинаковом для всех гражданских служащих режиме. По
сложившейся практике графики должны составляются при использовании
сменного режима работы, однако служащим, как правило, установлена
пятидневная рабочая неделя в одну смену, соответственно потребности в
утверждении графиков нет.
Таким образом, при прохождении государственной гражданской
службы в режиме сменной работы, предусмотренной Трудовым кодексом
Российской Федерации для работников, осуществляющих подобную работу
на основании трудового договора, на практике, как правило, не применяется.
Вместе с тем, в случае, если режим служебного времени и времени
отдыха отличается от служебного распорядка государственного органа, то
данное условие становится существенным условием служебного контракта с
установлением особого режима работы – ненормированного служебного дня.
Данная норма является обязательной для гражданских служащих,
замещающих высшие и главные должности, однако он может быть установлен
для других гражданских служащих с учетом особенностей выполнения
должностных обязанностей. Закон указывает на недопустимо обязывать
гражданских служащих систематически работать за пределами
продолжительности служебного дня, но в тоже время ответственности
руководителя за подобное нарушение не устанавливает, а материальное
стимулирование происходит выборочно.
Гражданским служащим, которым установлен ненормированный
служебный день, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый
отпуск, продолжительность которого зависит от объема и сложности
исполняемых гражданским служащим должностных обязанностей,
60
интенсивности, напряженности и других условий гражданской службы.
Вместе с тем, законами не определено само понятие объема и сложности
задач.
В случае если отпуск не предоставляется или по каким-либо
обстоятельствам не может быть предоставлен, то согласно пункту 4 статьи 45
Закона №79-ФЗ с письменного согласия гражданского служащего работа за
пределами нормальной продолжительности служебного времени
компенсируется как сверхурочная работа, должна применяться общая норма –
гарантия по оплате, предусмотренная статья 152 ТК Российской Федерации,
должны предусматриваться денежные средства сверх фонда оплаты труда и
обязывает нанимателя вести точный учет сверхурочной работы.
Это положение отличается от общего правила, так как статьей 119 ТК
Российской Федерации предусмотрен только дополнительный оплачиваемый
отпуск для работников без возможности оплаты труда, как сверхурочной
работы. Работа по совместительству в отношении гражданских служащих
заменена на ограничения, в соответствии с которыми гражданский служащий
вправе заниматься, но только с предварительным уведомлением
представителя нанимателя и если это не повлечет за собой конфликт
интересов, а статья 17 Закона №79-ФЗ устанавливает запрет на участие
гражданского служащего в деятельности органа управления коммерческой
организации на платной основе.
Право на отдых – это одна из гарантий, которая гарантирует всем
работающим по трудовому договору, а также распространяются на
гражданских служащих, для которых существуют особенности,
установленные Законом №79-ФЗ, в соответствии с частью 6 статьи 45.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 14 Закона №79-ФЗ гражданский
служащий имеет право на отдых, обеспечиваемый установлением нормальной
продолжительности служебного времени, предоставлением выходных дней и
нерабочих праздничных дней, а также ежегодных оплачиваемых основного и
дополнительных отпусков. Спецификой предоставления отпусков для
61
гражданских служащих является, то, что в соответствии с пунктом 2 статьи
46 Закона №79-ФЗ ежегодный оплачиваемый отпуск состоит из основного
оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков. Для
других гражданских служащих продолжительность основного оплачиваемого
отпуска составляет 30 дней и является удлиненным по сравнению с ТК
Российской Федерации. Кроме этого, к основному отпуску могут
присоединяться дополнительные отпуска, в том числе: за выслугу лет, за
ненормированный рабочий день, в связи с тяжелыми, вредными и (или)
опасными условиями гражданской службы.
Однако на практике отпуска в связи с тяжелыми, вредными и (или)
опасными условиями гражданской службы применяются лишь в
исключительных случаях, поскольку они не заняты на работах с вредными и
(или) опасными условиями труда, на тяжелых работах.
Кроме этого, на государственных гражданских служащих
распространяются нормы трудового законодательства (статья 321 ТК
Российской Федерации), предусматривающие предоставление проживающим
и работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях
дополнительного отпуска.
Исходя из статьи 73 Закона №79-ФЗ, допускается возможность замены
ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающего 28 календарных дней,
денежной компенсацией и это правило предусмотрено для тех случаев, когда
гражданский служащий при увольнении желает воспользоваться своим
правом на отдых и получить отпуск.
Помимо ежегодного отпуска в соответствии с пунктом 15 статьи 46
Закона №79-ФЗ гражданский служащий может использовать отпуск без
сохранения денежного содержания, который может быть предоставлен по
уважительным причинам, связанным с семейными и иными обстоятельствами,
максимальная продолжительность которого составляет один календарный год,
и является отличительной особенностью, так как статьей 128 ТК Российской