Также некоторые ученые рассматривают договор участия в долевом строи-
тельном производстве как «договор бытового подряда», «договор строительного
подряда», «обязательство подрядного типа» или «основание возникновения под-
рядного обязательства» и отождествляют таким образом договор участия в доле-
вом строительном производстве с договором подряда, другие, наоборот, утвер-
ждают, что договор участия в долевом строительном производстве «не может
быть признан договором строительного подряда».
По своей правовой природе договор участия в долевом строительном произ-
водстве и договор подряда различаются.
Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обя-
зан выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и
сдать ее итог заказчику, заказчик обязан принять итог данной работы и оплатить
его. По договору строительного подряда подрядчик обязан в срок, установленный
договором, по заданию заказчика построить определенный объект или же выпол-
нить другие строительные работы, а заказчик обязан создать подрядчику требуе-
мые условия для выполнения работ, принять их итог и уплатить обусловленную
цену. Согласно положениям об участии в долевом строительном производстве
непосредственно правовая связь с лицом, которое осуществляет строительство с
подрядчиком, в некоторых случаях может отсутствовать, а в отношении подряда,
ГК РФ предусматривает вступление в правоотношение по строительству непо-
средственно с подрядчиком – организацией, которая в дальнейшем и осуществля-
ет строительство. Из этого вытекает, что договор долевого участия и договор под-
ряда не являются одним и тем же договором. Лицо, участвующее в долевом стро-
ительном производстве, не имеет возможности определять деятельность лица, ко-
торое получило денежные средства, а застройщик при создании объекта в отдель-
ных случаях не действует по заданию дольщика. Застройщик - лицо, которое при-
влекает финансовые средства участников не только для строительства, но и для
создания домов или других объектов. Зачастую застройщик является заказчиком
по договору строительного подряда. Участник долевого строительства не заказы-
вает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что
определено самим застройщиком. Иногда дольщик присоединяется на стадии, ко-
гда строительство дома почти закончено. Поскольку объектом строительства яв-
ляется не отдельная квартира, а жилой многоквартирный дом, на стороне кредито-
ра выступает много лиц-дольщиков, что невозможно в конструкции договора под-
ряда. Также в договоре долевого участия отсутствуют такие обязанности, как
предоставление земельного участка, и ряд других
Спорной является точка зрения, в соответствии с которой относят договор
участия в долевом строительном производстве к договорам присоединения.
Например, А.С. Дурнов считает, что договор участия в долевом строительном
производстве по методы своего заключения в большей мере можно отнести к до-
говорам присоединения, главным признаком которого является наличие формуля-
ра. При этом при заключении договора участия в долевом строительном произ-
водстве посредством присоединения участник долевого строительства имеет пра-
во требовать его расторжения или изменения по особенным основаниям, которые
предусмотрены п. 2 ст. 428 ГК РФ
О.Л. Капица провел неоднократные исследования по вопросам применения
правовой природы договора долевого участия в ходе долевого строительства. Ис-
следователь заключил, что действия застройщика могут быть рассмотрены в каче-
стве прцесса исполнения работ, итог которого - непосредственно сам процесс воз-
ведения объекта недвижимого имущества. О.Г. Ершов согласился с этим утвер-
ждением, и дополнил его следующим предположением, что действия застройщика
могут быть расценены как итог исполнения работы, где в качестве окончательного
момента выступает возведение объекта недвижимого имущества. [5, с. 329; 6, с.
665]
По причине того, что предмет рассматриваемого договора направлен именно
на исполнение работ, итогом которых является часть объекта строительства, в том
числе передачу прав части объекта недвижимого имущества дольщику пропорци-
онально сумме привлеченных им финансовых ресурсов.
Однако, невзирая на действие специального ФЗ в области правоотношений
долевого строительства, до текущего времени не разработана система защиты
граждан от рисков, которые связаны с возможной потерей вложенных в процесс
строительства финансовых ресурсов. Учитывая, что в большей степени именно
это обуславливает эффективность решения иных более сложных вопросов процес-
са долевого строительства, проблемы определения правовой природы договора
участия в процесс долевого строительства должны быть решены в наиболее крат-
кие сроки.
Можно предположить, что при закреплении исчерпывающего понятия дого-
вора участия в ходе долевого строительства в рамках ГК РФ будет устранен суще-
ствующий на сегодняшний день беспорядок в вопросах определения правовой
природы рассматриваемого вида договора. Вместе с тем, в настоящее время зако-
ном в недостаточном объеме обеспечена правовая защита участников процесса
долевого строительства.
Опираясь на вышепредставленные факты, можно выделить недостатки За-
кона о долевом строительном производстве, на основе которых могут быть сфор-
мулированы возможные направления для усовершенствования законодательства,
которое регулирует правоотношения, которые возникают в ходе участия в доле-
вом строительном производстве зданий жилого назначения.
В рамках ч. 1 ст. 1 Закона о долевом участии отмечается, что рассматривае-
мый Закон «регулирует правоотношения, которые связаны с привлечением фи-
нансовых ресурсов граждан и юр.лиц для долевого строительства...». Вместе с
тем, в рамках ч. 1 ст. 5 Закона о долевом строительном производстве цену догово-
ра составляет именно размер денежных средств, которые должны быть уплачены
участником процесса долевого строительства для возведения объекта процесса
долевого строительства.
Таким образом, следует отметить, что в положениях Закона о долевом стро-
ительном производстве предусматривается исполнение обязательства, которое
связано с оплатой цены договора только в денежном выражении.
Данный метод участия не сопровождается четким правовым регулированием
процедур участия граждан в рамках процесса долевого строительства, не преду-
смотрен четкий контроль за строительством и его открытостью в сравнении с по-
ложениями норм, которые регламентируют участие во время долевого строитель-
ства многоквартирных жилых зданий в соответствии с положениями Закона о до-
левом строительном производстве, по данной причине он привлекателен для не-
добросовестных участников, которые могут злоупотреблять действующими пра-
вовыми лазейками. В связи с этим, и тот и иной институт должен быть подвержен
процедуре правовой реформации, что позволяет усилить гарантии граждан-
участников долевого строительства и граждан-инвесторов и обеспечить необхо-
димый контроль со стороны государства в данном секторе правоотношений.
Использование обходных путей, которые позволяют привлекать финансовые
ресурсы населения для осуществления процесса строительства многоквартирных
домов, не соблюдая при этом требования Закона о долевом строительном произ-
водстве, в настоящее время представляет собой ключевую проблему практики
правоприменения в области правоотношений долевого строительства.
Можно предположить, что в п. 1 ч. 6 ст. 23 Закона о долевом строительном
производстве целесообразно произвести замену слов «застройщиком» на слова
«лицами, которые привлекают и используют финансовые ресурсы населения для
осуществления строительства», следовательно, будут своевременно выявлены
факты нецелевого расходования таких средств.
Кроме того, следует отметить и недостатки, которые присутствуют в от-
дельных положениях Закона о долевом строительном производстве в аспекте
определения значительных условий договора долевого участия в ходе строитель-
ства, в том числе предмета договора участия нем. Отталкиваясь от системного
толкования рассматриваемого Закона, нужно заключить, что в качестве предмета
рассматриваемого договора выступает процесс создания (строительства) застрой-
щиком многоквартирного жилого здания и (или) другого объекта недвижимого
имущества, а также процедура передачи дольщику объекта долевого строитель-
ства после того как в установленные сроки будет закончено строительство (созда-
ние) многоквартирного жилого здания и/или иного объекта недвижимого имуще-
ства и будет выдано разрешение на запуск его в эксплуатацию, а дольщик примет
данный объект, после того, как уплатит его стоимость, которая определена в по-
ложениях долевого контракта. В качестве предмета договора участия в ходе доле-
вого строительства, который позволяет индивидуализировать исполнение, высту-
пает объект долевого строительства.
Вместе с тем, объект долевого строительства также определен в рамках аб-
заца 3 ст. 2 Закона о долевом строительном производстве, под ним следует пони-
мать помещение нежилого или жилого назначения, общее имущество в много-
квартирном жилом здании и (или) другом объекте недвижимого имущества, кото-
рое должно передаваться участнику долевого строительства после того, как будет
получено разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого здания и
(или) другого объекта недвижимого имущества, и входит в состав указанного
многоквартирного жилого здания и (или) иного объекта недвижимого имущества,
создаваемое (строящееся) также с привлечением финансовых ресурсов участника
долевого строительства [2].
Законодатель предложил индивидуализацию объекта процесса долевого
строительства в соответстви с пунктами проектной документации. Однако переч-
ня критериев для того чтобы описать объект долевого строительства в действую-
щем законодательстве не содержится. В связи с этим, факт оставления определе-
ния объекта долевого строительства на усмотрение застройщика активизирует
злоупотребления с его стороны и в будущем признание договора участия в доле-
вом строительном производстве ничтожным в силу того, что нет должного описа-
ния предмета договора участия в ходе долевого строительства.
Обширно распространен был подход об отнесении договора участия в доле-
вом строительном производстве к инвестиционным. Но на сегодняшнийдень мож-
но сделать вывод о том, что договоры, которые заключает застройщик с владель-
цами капитала в строительной инвестиционной сфере, относятся к разным катего-
риям гражданско-правовых договоров.
Отличия инвестиционного договора от договора участия в долевом строи-
тельном производстве заключаются в следующем:
- предмет строительства по договору участия в долевом строительном про-
изводстве до момента передачи инвестору находится у последнего в залоге со-
гласно ст. 13 ФЗ «Об участии в долевом строительном производстве»;
- инвестор по договору участия в долевом строительном производстве более
защищен действующим законодательством согласно п. 1 ст. 3, ст. ст. 12.1, 15.2 ФЗ
«Об участии в долевом строительном производстве».
- согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инве-
стиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных
вложений» (далее ФЗ «Об инвестиционной деятельности»): долевой собственно-
стью субъектов инвестиционного процесса являются незавершенные объекты ин-
вестиционной деятельности до момента оплаты и приемки инвестором выполнен-
ных работ, при этом в правоприменительной практике нет однозначного опреде-
ления незавершенных объектов инвестиционной деятельности и участников инве-
стиционной деятельности, которые обладают правом долевой собственности.
Есть еще много разных мнений исследователей по рассматриваемому во-
просу, но большая часть склонна считать, что является правильной точка зрения,
согласно которой договор участия в долевом строительном производстве пред-
ставляет собой самостоятельный тип гражданско-правового договора. Его поло-
жение среди договоров смежных форм определяет специфика сферы его примене-
ния, индивидуальность предмета договора и других его элементов.
В ч. 1 ст. 4 ФЗ «Об участии в долевом строительном производстве» содер-
жится определение договора участия в долевом строительном производстве, со-
гласно которым одна сторона (застройщик) обязана в предусмотренный догово-
ром срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать)
многоквартирный дом и (или) другой объект недвижимости и после получения
разрешения на ввод в эксплуатацию данных объектов передать соответствующий
объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторо-
на (участник долевого строительства) обязана уплатить обусловленную договором
цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в
эксплуатацию многоквартирного дома и (или) другого объекта недвижимости.
Следовательно, это определение указывает, что договор участия в долевом
строительном производстве является кoнсeнсуaльным. Возведение многоквартир-
ного дома и (или) другого объекта недвижимости, а также передача такого объек-
та участнику долевого строительства представляют собой выполнение заключен-
ного и вступившего в силу договора долевого участия со стороны застройщика.
Договор участия в долевом строительном производстве является возмезд-
ным и двусторонним. Возмездным договор является, поскольку в определении,
которое представлено в законе, устанавливается обязанность участника долевого
строительства заплатить застройщику установленную договором цену.
Он также представляет собой синаллагматический, поскольку выполнение
застройщиком обязательств по строительству многоквартирного дома и передаче
объекта долевого строительства участнику долевого строительства обусловлено
исполнением последним своих обязательств по оплате обусловленной договором
цены. Синаллагматические договоры представляют собой одну из разновидностей
двусторонних договоров. Особенность синаллагматических двусторонних догово-
ров состоит в том, что эти взаимные обязательства опосредуют экономический
обмен.
Является спорным мнение, что договор долевого участия - это публичный
договор. Представляется более корректным не отнесение этого договора к пуб-
личным, поскольку для последних характерны признаки: обязательным участни-
ком является коммерческая организация, которая выступает в качестве исполни-
теля; деятельность, которую осуществляет данная организация, должна иметь
связь с исполнением обязанности по реализации товаров, оказанию услуг и вы-
полнению работ в отношении каждого, кто к ней обращается.
Если отнести данные признаки к изучаемому договору, можно сделать сле-
дующий вывод. В договоре долевого участия стороной, коммерческой организа-
цией, является застройщик, которым, в свою очередь, может быть как некоммер-
ческая, так и коммерческая организация; ФЗ «Об участии в долевом строительном
производстве» прямо не предусматривает обязанность застройщика заключать до-
говор с каждым, кто обратится. Кроме того, застройщик может не заключать дого-
вор, если обратившееся лицо неплатежеспособно.
Кроме того, в статье 4 ФЗ «Об участии в долевом строительном производ-
стве» нет прямых указаний на публичный характер договора долевого участия.
Тем не менее, в ней есть один из признаков публичного договора: предусмотрен-
ное ч. 2 ст. 4 ФЗ «Об участии в долевом строительном производстве» право Пра-
вительства РФ издавать правила, обязательные для сторон договора при его ис-
полнении и заключении. Это положение указанного закона воспроизводит ч. 4 ст.
426 ГК РФ.
В свою очередь, отнесение договора долевого участия к публичным значило
бы, что цена и другие условия договора долевого участия должны быть одинако-
выми для всех потребителей (ч. 2 ст. 426 ГК РФ), практика показывает, застрой-
щик всегда уменьшит цену или пойдет на какие-то уступки более выгодному
контрагенту. В результате, публичным признать договор участия в долевом строи-
тельном производстве нельзя.
Предмет договора обозначен в ч. 1 ст. 4 ФЗ «Об участии в долевом строи-
тельном производстве». В широком смысле идет речь о создании объекта долево-
го строительства в виде нежилого или жилого помещения и передаче данного объ-
екта участнику долевого строительства.
Следовательно, вопрос о предмете договора для отечественной науки явля-
ется дискуссионным. Так, имеет место точка зрения, согласно которой предмет
договора участия в долевом строительном производстве имеет две части. Первую
часть образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости,
при этом не всего здания (сооружения), а только его части. Вторая часть предмета
договора участия в долевом строительном производстве должна быть представле-
на действиями застройщика, которые направлены на строительство всего объекта
недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно его вложен-
ным в строительство финансовым средствам.
Подчеркнем, что соблюдение в договоре всех существенных условий и его
государственная регистрация являются необходимыми основаниями для опреде-
ления договора участия в долевом строительном производстве как заключенного.
Следовательно, застройщик имеет право стать членом договорных отношений с
участниками долевого строительства по поводу строительства определенного
многоквартирного дома или другого объекта недвижимости только в случае вы-
полнения перечня предварительных обязанностей, которые предусматривает ФЗ
«Об участии в долевом строительном производстве».
Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что договор участия
в долевом строительном производстве имеет ряд признаков, которые отличают его
от других смежных договоров и предоставляют возможность доказать обоснован-
ность выделения его как нового самостоятельного вида договора.
Федеральным законом установлены следующие методы обеспечения испол-
нения застройщиком обязательств:
1. Поручительство банка в порядке, который устанавливается ст. 15.1 Феде-
рального закона;
2. Страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение
или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения
участнику долевого строительства по договору в порядке, который установлен ст.
15.2 Федерального закона
11
.
Обеспечение обязательств застройщика поручительством банка существова-
ло и ранее, но закон № 294-ФЗ внес существенные изменения в порядок предо-
ставления данного вида обеспечения.
Во-первых, в соответствии ФЗ № 214-ФЗ, поручительство можно обеспечить
только натуральное обязательство застройщика – по передаче участнику долевого
строительства объекта недвижимости (ч. 2 ст. 12.1 закона № 214-ФЗ).
Во-вторых, новая редакция закона № 214-ФЗ выдвигает особенные требова-
ния к банку-поручителю, который может выступить поручителем (ч. 1 ст. 15.1 за-
кона № 214-ФЗ).
В частности, поручителя застройщикам придется искать только среди бан-
ков с лицензиями на выдачу банковских гарантий, уставным капиталом не меньше
200 млн рублей, существующих на рынке банковских услуг не менее пяти лет и
соблюдающих обязательные нормативы в течение последних шести месяцев (ч. 1
11
Об участии в долевом строительном производстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2004
N 214-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. N 1 (часть 1). ст. 40.
ст. 15.1 закона № 214-ФЗ). Кроме того, повышен срок действия договора поручи-
тельства, а именно: он должен превышать срок передачи помещения дольщику не
меньше чем на два года (п. 3 ч. 2 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ).
По смыслу ч. 3 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ договор поручительства с банком
заключает сам застройщик. Это не вполне отвечает статье 361 ГК РФ, В соответ-
ствии с которой договор поручительства заключается между кредитором и пору-
чителем. Учитывая, что застройщик в обеспечиваемых отношениях является
должником, видимо, в долевом строительном производстве придется заключать в
обязательном порядке трехсторонние договоры поручительства: с участием банка,
дольщика и застройщика.
Рассмотрим положительные моменты для дольщиков.
Поручитель несет субсидиарную ответственность перед дольщиками и отве-
чает перед ними в том же объеме, что и застройщик, включая предусмотренные
законом и договором неустойки и штрафы (п. 1 ч. 2 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ).
Порядок предъявления требования дольщика к банку-поручителю проще,
чем предъявление требования к страховщику. К примеру, дольщик может предъ-
явить требования к поручителю сразу после отказа застройщика по передаче объ-
екта долевого участия в строительном производстве в установленный договором
срок или при неполучении в разумный срок ответа от застройщика на требование
передачи объекта (п. 1 ст. 399 ГК РФ)
12
.
В отличие от выплаты страхового возмещения дольщику в данной ситуации
не нужно вначале получить судебное решение об обращении взыскания на пред-
мет залога или о признании застройщика банкротом.
Для застройщика поручительство выгодно меньше, чем страхование ответ-
ственности. Субсидиарная ответственность банка как поручителя не влечет за со-
бой освобождение от ответственности самого застройщика.
Это означает, что после выплаты дольщику поручитель может предъявить
застройщику требование на данную сумму, а также потребовать уплаты процентов
12
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства
РФ. 05.12.1994. N 32. ст. 3301.