44
регламент). По результатам рассмотрения дел антимонопольный орган
принимает решение и выдает ответчикам предписания. Решение данного органа
о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не устраняет
несправедливого условия договора и имеет лишь констатирующее значение. А
вот выдаваемое вместе с решением предписание содержит в себе указание
антимонопольного органа лицу, признанному нарушившим антимонопольное
законодательство, по совершению конкретных действий, направленных на
устранение нарушений и их последствий, например о расторжении или об
изменении договора (в части исключения или изменения несправедливых
условий). Однако, как верно отмечено А.К. Фетисовым, само по себе
предписание не изменяет материальные правоотношения между
хозяйствующими субъектами, а лишь обязывает лицо, допустившее нарушения
антимонопольного законодательства, совершить действия
38
. При неисполнении
нарушителем предписания антимонопольный орган вправе привлечь
нарушителя к административной ответственности и установить новый срок для
исполнения предписания, но все же не может непосредственно изменить
материальные правоотношения хозяйствующих субъектов, т.е. не может
непосредственно расторгнуть или изменить договор, содержащий
несправедливое условие.
Для прямого влияния на правоотношения между хозяйствующими
субъектами антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с
иском о понуждении к исполнению своих решений и предписаний, об
изменении или о расторжении договора, о признании недействительными
полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному
законодательству.
А.И. Савельев высказал точку зрения, согласно которой даже в случае
обращения антимонопольного органа в суд результатом такого судебного
процесса будет не непосредственное изменение материальных
38
Фетисов А.К. Разрешение споров в арбитражных судах, связанных с применением
антимонопольного законодательства / А.К. Фетисов. М.: Инфотропик Медиа, 2013. 160 с.
45
правоотношений, а решение суда об обязании ответчика выполнить
определенные действия, например изменить договор или направить указанному
судом лицу предложение об изменении договора
39
. Ученый считает, что
подобный иск антимонопольного органа не является преддоговорным спором
(спором, возникшим при заключении или изменении договора, - ст. 173 АПК
РФ). При этом автор высказывает рекомендацию, что более эффективным было
бы, если бы суд, применяя ст. 173 АПК РФ по аналогии, непосредственно
признавал заключенным, изменял или расторгал договор своим решением.
Полагаем рекомендацию А.И. Савельева вполне обоснованной, кроме того,
судебная практика как раз пошла по такому пути (так, в решении от 26.11.2013
N 17АП-13472/2013-ГК по арбитражному делу N А50-16472/2012 Семнадцатый
арбитражный апелляционный суд по иску антимонопольного органа
непосредственно расторг договор, который нарушал антимонопольное
законодательство)
40
.
Как видно, гражданское законодательство предусматривает возможность
слабой стороны непосредственно обратиться в суд за изменением или
расторжением договора или даже, не обращаясь в суд с этим самостоятельным
требованием, просто заявить о неприменении несправедливого условия
договора в рамках предъявленного к слабой стороне иска, основанного на этом
несправедливом условии. А антимонопольное законодательство предлагает
более сложную и длительную, стадийную административную (квазисудебную)
процедуру, которая в некоторых случаях может дополняться еще и судебной
процедурой. К тому же антимонопольное законодательство, в отличие от
гражданского (абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ), не предполагает "обратной силы"
предписания.
Таким образом, мы вправе обоснованно утверждать, что ст. 428 ГК РФ
предоставляет более простой, быстрый и эффективный порядок защиты слабой
стороны от несправедливых договорных условий, чем антимонопольное
39
Савельев А.И. Указ. соч. С. 13 - 75.
40
Савельева, О.А. Роль судебного толкования в применении уголовного закона: Дис. .. канд.
юрид. наук: 12.00.08. -М., 2006. -181 с.
46
законодательство. Для подкрепления или опровержения данного вывода нами
проведено краткое статистическое исследование практического поведения
участников хозяйственного оборота, их выбора того или иного механизма
защиты от несправедливых условий договора. Так, мы взяли решения
арбитражных судов первой инстанции, принятые ими в 2017 г., и осуществили
поиск по ст. 428 ГК РФ и словам "свобода договора". В результате такого
поиска обнаружилось 502 дела (но не во всех из них суд признал спорный
договор договором присоединения), из которых 342 дела посвящены
несправедливой неустойке (в основном при государственных закупках), а 133 -
это споры об обжаловании актов территориальных управлений
Роспотребнадзора о привлечении к административной ответственности за
нарушения прав потребителей. Споров, хотя бы отдаленно похожих на спор
участника рынка против хозяйствующего субъекта, занимающего
доминирующее положение, о защите от несправедливых условий договора,
крайне мало.
Ввиду недостаточности статистики ФАС России антимонопольный
порядок защиты от несправедливых условий договора мы рассматриваем в
практическом аспекте через судебную практику по обжалованию актов
антимонопольного органа. Для сравнения мы взяли решения арбитражных
судов первой инстанции за период с 1 марта 2017 г. по 28 февраля 2018 г. (тот
же период, но со сдвигом в 2 месяца - по нашим личным оценкам, усредненный
временной интервал между принятием акта антимонопольного органа и
обжалованием его в арбитражном суде). Среди указанных судебных актов мы
провели поиск по ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ и слову "навязывание". Таким
образом, мы выявили 85 судебных решений по обжалованию актов
антимонопольного органа, в которых орган установил такое злоупотребление
доминирующим положением, как навязывание невыгодных условий договора.
Но эти решения действительно относились точно к случаям установления
антимонопольным органом навязывания невыгодных условий договора. Также
мы должны допустить, что не все акты антимонопольного органа обжалуются в
47
суде. То есть в действительности их в исследуемом периоде больше 85
решений. Итак, статистически подтверждается, что в тех случаях, когда слабая
сторона договора присоединения имеет возможность прибегнуть к
антимонопольному законодательству для защиты от несправедливых
договорных условий, она скорее прибегнет к нему, нежели к ст. 428 ГК РФ,
несмотря на то что такой способ более длительный, сложный и не имеет
"обратной силы". Объясняется это тем, что вся эта сложная совокупность
действий, составляющих производство по делу о нарушении антимонопольного
законодательства, выполняется антимонопольным органом, а не
хозяйствующим субъектом. В отличие от судебного процесса антимонопольное
расследование не основано на состязательности, не требует процессуальной
активности заявителя, предполагает активность самого антимонопольного
органа (большую, чем активность суда в арбитражном процессе).
Все вышесказанное приводит нас к выводу, что защита слабой стороны
договора присоединения от несправедливых условий договора с
использованием процедур антимонопольного законодательства в случаях, когда
они применимы, более эффективна, предпочтительна, чем порядок,
предусмотренный гражданским правом.
Так, В 2007 г. Роспатент зарегистрировал товарный знак за ООО
"Торгово-развлекательный комплекс "Зилант". Затем его передали по договору
об отчуждении исключительного права ООО "Зилант". Впоследствии
произошло несколько реорганизаций. ООО "Зилант" присоединилось к ООО
"Эквивалент", которое в свою очередь было присоединено к ООО "Тестато". Но
переход исключительного права на товарный знак компании не оформили. К
этому времени срок действия исключительного права на товарный знак истек.
Когда ООО "Тестато" подало заявление о продлении исключительного права,
Роспатент отказал. Он сослался на то, что заявление подано не
правообладателем, а лицом, считающим себя правопреемником
исключительного права на товарный знак. ООО "Тестато" подало в суд
заявление о признании действий Роспатента незаконными. В возражениях на
48
отзыв Роспатента общество заявило еще и об обязании продолжить
рассмотрение ходатайства о предоставлении шести месяцев по истечении срока
действия исключительного права на товарный знак для подачи заявления о
продлении этого срока.
Суд по интеллектуальным правам признал отказ незаконным и обязал
Роспатент продолжить рассмотрение ходатайства ООО "Тестато" о
предоставлении шести месяцев для подачи заявления о продлении срока
действия исключительного права на товарный знак и в случае удовлетворения
ходатайства рассмотреть соответствующее заявление. Он посчитал ошибочной
ссылку Роспатента на то, что ООО "Тестато" не является правообладателем
товарного знака. По мнению суда, наличие у общества исключительного права
на товарный знак обусловлено переходом к нему в порядке правопреемства
всех прав ООО "Зилант".
Затем дело попало на рассмотрение Президиума Суда по
интеллектуальным правам. Он пришел к выводу о наличии неопределенности в
вопросе о конституционности применяемого в этом деле п. 6 ст. 1232 ГК РФ и,
приостановив производство по делу, обратился в Конституционный Суд с
запросом.
Конституционный Суд признал оспариваемую норму п. 6 ст. 1232 ГК РФ
не противоречащей Конституции. Но вместе с тем сделал и ряд важных
выводов.
Исключительное право на товарный знак является имущественным
правом, которое признается и охраняется при условии его государственной
регистрации. При этом права на имущество возникают с момента внесения
соответствующей записи в государственный реестр. Когда результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит
государственной регистрации, регистрировать нужно и отчуждение
исключительного права на такой результат или на такое средство по договору,
залог этого права и предоставление права использования такого результата или
такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на
49
такой результат или на такое средство без договора. В том числе переход
исключительного права на товарный знак без договора в случаях
универсального правопреемства при реорганизации юридических лиц в форме
присоединения юридического лица к другому юридическому лицу (п. 2 ст. 1490
ГК РФ). Порядок, в котором в таких случаях осуществляется государственная
регистрация перехода исключительного права на товарный знак,
конкретизирован в Приказе Минэкономразвития России от 30.09.2015 N 707.
Отсутствие государственной регистрации перехода исключительного
права на товарный знак к юридическому лицу - правопреемнику, притом что
это право входит в общий имущественный массив, объективно затрудняет
распоряжение перешедшим к правопреемнику исключительным правом на
товарный знак, хотя и не препятствует размещению товарного знака на
производимых юридическим лицом, которому данное право было
предоставлено ранее его правопредшественником, товарах. Поэтому
требование зарегистрировать переход данного права в качестве условия
совершения уполномоченным органом юридически значимых действий в ряде
случаев оправдано.
Позиция Роспатента заключалась в том, что правопреемник сначала
должен зарегистрировать переход исключительного права на товарный знак, а
потом уже обратиться за продлением срока действия. Конституционный Суд
указал, что это чрезмерное обременение юридических лиц. Такое толкование
может приводить к увеличению времени рассмотрения Роспатентом
соответствующего заявления, что грозит риском утраты исключительного
права на товарный знак. Соответственно, п. 6 ст. 1232 ГК РФ допускает
возможность рассмотрения Роспатентом вопроса о госрегистрации перехода
исключительного права на товарный знак одновременно с вопросом о
продлении срока действия этого права. Это не отменяет необходимость уплаты
пошлины, если она предусмотрена законом, за каждое из совершаемых
уполномоченным органом юридически значимых действий, то есть за переход
исключительного права на товарный знак, а также за продление срока действия.
50
Обобщая изложенные выше признаки договоров о слиянии и
присоединении хозяйственных обществ, можно указать, что данные договоры
суть разновидность договоров о совместной деятельности, однако имеют
определенную специфику. Следует также подчеркнуть основные особенности,
отличающие их от смежных правовых институтов:
принципиальное отличие исследуемых договоров от договора о создании
акционерного общества заключается в том, что стороны договора о
слиянии (присоединении) в дальнейшем не приобретают права
участников создаваемого юридического лица;
отличие от учредительного договора состоит также в том, что договор о
слиянии (присоединении) прекращается в момент завершения
реорганизации и не регулирует последующие отношения между
создаваемым (присоединяющим) обществом и его участниками;
специфичной чертой, выделяющей договор о слиянии (присоединении)
среди иных разновидностей договора простого товарищества, является,
прежде всего отсутствие общего имущества участников, принадлежащего
им на праве долевой собственности.
Кроме того, общим отличительным свойством договора о слиянии
(присоединении) является то обстоятельство, что он опосредует переход от
одного лица к другому всего комплекса его прав и обязанностей, т. е. в
предмете договора заложено универсальное правопреемство.
Разделение и выделение юридических лиц.
При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к
вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным
балансом. Другими словами, при разделении реорганизуемое юридическое
лицо прекращает свое существование и передает все свои активы и пассивы
новым юридическим лицам, возникшим по решению учредителей (участников)
и на основе материальной базы старого предприятия. Разделительный баланс
реорганизуемого предприятия является важным документом, на основании
которого определяется перечень имущества и обязательств, переходящих к
51
вновь образованным предприятиям. По мнению Т.П. Шишмаревой, в
соответствии с частями передаваемого имущества осуществляется переход прав
и обязанностей.
41
Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ "О внесении
изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах
42
" в указанный
Федеральный закон введена ст. 19.1, где появился новый способ реорганизации
акционерных обществ - совмещенная реорганизация. Согласно положениям
вышеназванной статьи решением общего собрания акционеров о реорганизации
общества в форме его разделения или выделения может быть предусмотрено в
отношении одного или нескольких обществ, создаваемых путем реорганизации
в форме разделения или выделения, положение об одновременном слиянии
создаваемого общества с другим обществом или другими обществами либо об
одновременном присоединении создаваемого общества к другому обществу.
Введение подобной нормы носило локальный характер и касалось только
акционерных обществ.
Новый виток развития совмещенная реорганизация получила в 2013 г.,
когда Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 410-ФЗ "О внесении
изменений в Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах
43
"
и отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрел, что
реорганизация негосударственных пенсионных фондов, являющихся
некоммерческими организациями, допускается (кроме всего прочего) путем
выделения некоммерческого пенсионного фонда с одновременным его
преобразованием в акционерный пенсионный фонд.
Совмещенная реорганизация в форме выделения с одновременным
преобразованием являлась новеллой действующего законодательства, однако
41
Коровайко А.В. Указ. Соч.- С.73.
42
Федеральный закон от 27.07.2006 N 146-ФЗ (ред. от 02.06.2016) «О внесении изменений в
Федеральный закон «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ,
31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3445
43
Федеральный закон от 28.12.2013 N 410-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «О внесении изменений в
Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах» и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 30.12.2013,
N 52 (часть I), ст. 6975
52
применительно к иным организациям, кроме пенсионных фондов, на тот
момент времени так и не нашла своего законодательного закрепления.
Федеральным законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ в п. 1 ст. 57 Гражданского
кодекса Российской Федерации был введен абзац 2, который установил, что
допускается реорганизация юридического лица с одновременным сочетанием
различных ее форм, что на тот момент стало безусловной новеллой, так как
норма о совмещенной реорганизации касалась всех юридических лиц.
Введение института совмещенной реорганизации представлялось
прогрессивным ходом законодателя, так как данный способ реорганизации
незаменим при реструктуризации холдинга, предусматривающей передачу
активов от одного хозяйствующего субъекта к другому
44
.
С одной стороны, буквальное толкование нормы абз. 2 п. 1 ст. 57 ГК РФ
позволяет сделать вывод, о том, что в российском правовом поле теоретически
возможны различные комбинации совмещенной реорганизации, и таких
сочетаний может быть порядка 20, учитывая, что всего форм реорганизации
насчитывается пять.
Однако приведенные сочетания являются не более чем математической
возможностью, ничего не имеющей с практической целесообразностью.
Например, сочетание разделения с выделением бессмысленно, так как
реструктуризация деятельности в данном случае возможна в одной из
указанных форм. Аналогично и присоединение со слиянием одновременно
сделать практически невозможно, хотя теоретически предусматривается.
Анализ действующего российского гражданского законодательства,
позиций доктрины и правоприменительной практики позволяют нам выделить
шесть основных моделей совмещенной реорганизации.
Во-первых, это четыре модели, уже легализованные в рамках
действующего акционерного законодательства:
1) разделение с одновременным слиянием;
44
Юридические лица в гражданском праве зарубежных стран: Монография / О.В. Гаврилюк,
Н.И. Гайдаенко Шер, Д.О. Грачев и др.; отв. ред. Н.Г. Семилютина. М., 2015. С. 218.
53
2) выделение с одновременным слиянием;
3) разделение с одновременным присоединением;
4) выделение с одновременным присоединением.
Во-вторых, это две модели, направленные на трансформацию
деятельности организаций:
1) присоединение с одновременным преобразованием;
Как отмечают М. Бунякин и Д. Федорчук, присоединение,
осуществляемое одновременно с преобразованием юридического лица, к
которому производится присоединение, может быть востребовано, когда в
холдинге существует крупное ООО (так называемый базовый актив) и
несколько более мелких компаний, в том числе АО. Если участники принимают
решение о консолидации активов на базе одной компании, например, с целью
дальнейшего вывода на биржу акций объединенной компании, то логичнее
присоединить мелкие компании к ООО (компании, обладающей наибольшим
количеством активов, объектов недвижимости, основными лицензиями, в
которой работает большая часть персонала, и т.п.). Если же цель объединения
заключается именно в выводе акций на биржу (что предполагает последующее
преобразование ООО, к которому осуществлялось присоединение, в АО), то
может быть использован вариант присоединения одновременно с
преобразованием юридического лица, к которому производится присоединение.
К этому виду реорганизации можно обратиться и в том случае, если в
результате присоединения к ООО число его участников должно превысить 50 -
максимально допустимое по закону количество. В частности, участники
(акционеры) присоединяемых юридических лиц при присоединении сразу
получают акции (доли) в уставном капитале конечной компании (без
промежуточных обменов и конвертаций). То есть, начав процесс
присоединения, например к ООО, участники присоединяемых юридических
лиц сразу станут акционерами уже объединенного АО) выделение с
одновременным преобразованием (на сегодняшний день такая модель
возможна только в отношении некоммерческих организаций -