42
государственного права, для осуществления которых необходима особая
процедура. К примеру, норм, закрепляющих право вступления в гражданство
и выхода из него. Непосредственно наличие такого рода норм в
государственном праве является условием потребности в специальных
процессуальных нормах
1
.
Следует отметить, что спровоцировать такой процесс осуществления
установленных специальных процедур в отмеченных случаях должен
непосредственно гражданин, а не управомоченный специализированный
государственный орган.
Обстоятельства, при которых происходит добровольное исполнение
предписания, без обращения к специально установленному порядку их
реализации не зависят от наличия такого порядка. Такой порядок может быть
установлен как общее правило выполнения каких-либо действий либо как
предписание о совершении ограниченного, четко определенного ряда
действий.
Даже в случаях, когда процесс осуществления правоотношения
предписан, его стороны могут тем не менее, действовать по своему
усмотрению, если конечно оно не выходит за рамки установленного
законодательства. следовательно, для цивилистических, частных отраслей
права само существование установленного порядка не является абсолютным
мотивом поведения субъектов права.
Если предположить, что на этапе изменения социальных и
экономических условий нормотворчество не всегда синхронизировано, тогда
возможна ситуация, где законодатель, создавая материальное предписание,
не успевает урегулировать порядок его процессуального обеспечения.
Такая ситуация может быть охарактеризована отсутствием
процессуальной формы, стало быть субъекты правоотношения должны
принять решение о способе поведения в каждой конкретно взятой ситуации.
1
Основин В.С. Государственное право // Процессуальные нормы и отношения в
советском праве (в «непроцессуальных» отраслях) / под. ред. И.А. Галагана. – Воронеж,
1985. – с. 96-99.
43
Как правило это применение общего правила поведения, характерного для
данной отрасли. Можно сказать, что отсутствие процессуальной формы
порождает аналогию методологических моментов в правоотношении. Очень
редко усмотрение сторон, участников правоотношения, позволяет
осуществлять правоотношение при помощи, неизвестной данной отрасли.
Также вероятен промежуточный вариант, это когда стороны, участники
правоотношения, на основании собственного опыта, знаний используют
иные возможности, прибегая к аналогии.
Самым интересным в данной ситуации является то, что в юридической
литературе понятие «аналогия» используется применительно к
материальным правоотношениям. Как доказательство можно привести ст. 6
Гражданского кодекса Российской Федерации, которая определяет понятие,
виды, условия применения аналогий
1
.Гражданский кодекс Российской
Федерации является федеральным законом, который устанавливает
конкретно материальные предписания. В отдельных случаях он содержит
элементы процессуальных правоотношений, к примеру, гл. 11 «Исчисление
сроков». Стоит отметить, что юридическая природа сроков очень сложна и
по сегодняшний день однозначно не определяется.
В исключительных случаях и форма может существовать без
содержания. Это можно проследить, когда законодатель отменяет
нормативный акт, который содержит нормы материального права и ничего не
говорит о порядке, при помощи которого они осуществлялись.
Для того, чтобы не возникало неопределенности, изменение формы
должно быть непосредственно связано с изменением содержания, тем не
менее, изменение содержания не всегда приводит к изменению формы.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) ст. 6 «Применение гражданского
законодательства по аналогии».
44
Некоторые авторы полагают, что структура процессуальных норм
имеет особенности
1
. А именно отсутствие у них санкций, что естественно
снижает эффективность норм, а порой приводит к неработоспособности
нормы. Неработающая служебная норма может в свою очередь привести к
неисполнению материального предписания.
Наличие недействующих законов не только затрудняет
функционирование системы права, но и может привести к снижению
авторитета права в целом, вызвать негативные последствия в правосознании.
Данное предположение продолжает дискуссию касательно вопроса о
структуре норм права в целом. Основываясь на вышеизложенном можно
сделать вывод о том, что любая норма права, вне зависимости от того,
является ли она материальной либо процессуальной, остается властным
государственным предписанием, а, следовательно, сохраняет все присущие
ей признаки как явлению, в том числе свою структуру. Другими словами,
маловероятным представляется, что процессуальные нормы являют собой
такое специфическое явление, которое образует собственную структуру,
которая отличается от общетеоретических представлений о правовой норме.
Другое дело, что санкции процессуальных норм не только могут, но и
обладают особенностями в применении
2
.
Интересна также гипотеза данных норм, которая определяется
содержанием соответствующих материальных норм и может быть связана с
осуществлением материальной нормы, ее разрешением или применением
санкции. Такое обстоятельство в очередной раз подчеркивает приоритет
материального предписания, свидетельствует о том, что процессуальный
закон обуславливается материальным.
1
Наумов С.Ю. Общая теория государства и права: учебник / под ред. С.Ю. Наумова, А.Г.
Мордовца, Т.В. Касаевой. – Саратов: Саратовский социально-экономический институт
(филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова, 2018. – 392 с.
2
Треушников М.К. Гражданский процесс: Учебник / под ред. М.К. Треушникова. – 6-е
изд. перераб. и доп. – М.: Издательский дом «Городец», 2018. – 832 с.
45
Общепринятые деления норм права на материальные и процессуальные
на сегодняшний день уже не в полной мере выражают потребности
современного общества. Многие авторы высказывают мнение, что в рамках
деления существуют различные виды норм права.
К примеру, по мнению М.С. Поройко
1
, который основывается в своих
предположениях на традиционное деление правовых норм, существуют
определенные критерии, по которым следует подразделять правовые нормы:
- предмет правового регулирования;
- метод правового регулирования;
- место в системе права;
- предмет непосредственного регулирования;
- объем регулируемых правоотношений;
- основные сферы общественных правоотношений;
- место в жизнедеятельности общества;
- содержание правового предписания.
Также большое значение имеет классификация, отражающая степень
формализации правового предписания:
- форма нормы права;
- характер предписаний, выраженных в правовой норме;
- форма вербализации нормативного требования.
Форму вербализации правового предписания следует рассматривать
как требование, вне зависимости от того, какой уровень самостоятельности
субъекта права предполагает норма права. Даже более демократичные
правовые упорядочивания следует рассматривать как веление
управомоченного субъекта правотворчества о должном поведении. Ученые,
выделяющие поощрительные нормы права, тоже приходят к выводу, что
независимо от классификационной принадлежности нормы права при любых
обстоятельствах относятся к четко установленному общественному явлению,
1
Поройко М.С. Обязывающие и управомочивающие нормы в уголовном праве. Дис. на
соиск. учен. Степени канд. юрид. наук. – Ярославль, 2000. – с. 38.
46
которое определенно имеет свою структуру. Структура правовой нормы и
сегодня остается спорной, тем не менее вид нормы права не определяет ее
структурного построения.
Деление норм права может проходить и по такому критерию как
действие: по кругу лиц, по времени и в пространстве.
Есть также классификация, которая учитывает юридическую силу
правовых норм: по субъекту, издавшему норму, по месту в системе правовых
актов, по способу законодательного закрепления и по степени
обязательности.
Степень обязательности нормы права можно не выделять как
самостоятельный классификационный критерий, потому как она
непосредственно зависит от первых трех оснований и находится в
эмпирическом единстве с ними.
Таким образом, на основании всего вышесказанного, можно сделать
вывод, что гражданское право, как юридическая категория имеет несколько
значений в зависимости от того, что именно является предметом его
изучения.
Под гражданским правом следует понимать: науку как систему знаний
о закономерностях гражданско-правового регулирования общественных
отношений, отрасль российского права как систему норм, гражданское
законодательство как систему федеральных законов, учебную дисциплину
как систему знаний о гражданском праве.
В современном обществе система гражданского права постоянно и
неуклонно совершенствуется, путем пересмотра устаревших и требующих
доработки норм гражданского права. А это в свою очередь существенно
усложняет работу законодателя, однако, является необходимостью в
постоянно меняющихся общественных, политических, экономических и
прочих отношениях в обществе.
Значением гражданского процесса служит принудительная реализация
субъективных прав, вне зависимости от воли проигравшей стороны.
47
В материальном праве закон все расставляет на свои места,
устанавливает соответствующие «правильные» правоотношения. Тем не
менее, такие правоотношения регулярно нарушаются.
Гражданский процесс необходим участникам гражданского оборота
для того, чтобы убедить суд в правильности именно их действий.
Предметом судебной деятельности является то, на что направлена
деятельность суда.
Гражданский процесс предполагает правоотношения, которые
возникают в процессе, поскольку это ни что иное как правовая деятельность.
Нормы материального права составляют содержательную сущностную
сторону правового регулирования, а нормы процессуальные устанавливают
порядок и процедуру осуществления норм материальных. Соотношение
материальных и процессуальных норм, есть ни что иное как необходимое и
целесообразное явление в системе правового регулирования общественных
правоотношений.
48
Глава 2. Проблемы договорного регулирования гражданских
правоотношений и гражданских процессуальных отношений.
2.1. Соотношение регулятивных и охранительных правоотношений
гражданского права и процесса.
Гражданское правоотношение представляет собой основанное на
нормах гражданского права юридическое отношение, которое складывается
по поводу материальных и нематериальных благ, участники которого,
обладая автономией, выступают в качестве юридически равных носителей
прав и обязанностей
1
.
Правовые отношения – это особая юридическая связь, участники
которой наделены взаимными юридическими правами и обязанностями. Это
общественные правоотношения, урегулированные нормами права.
Родоначальником классификации гражданских правоотношений на
охранительные и регулятивные в отечественной юриспруденции является
известный дореволюционный юрист С.А. Муромцев. Ученый предлагал
называть их соответственно защищаемыми и защищающими
(вынудительными), правовыми и юридическими. По его мнению: «когда
делается правонарушение, тогда на самом деле к существующим
юридическим отношениям присоединяется новое юридическое отношение
субъекта к правонарушителю»
2
.
Ученый Н.Г. Александров впервые назвал исследуемый вид
правоотношения охранительным, а вот В.Н. Протасов используя
филологический подход, предлагает называть охранительные правовые связи
защитными. Н.Г. Александров писал: «Нарушение правовой нормы ведет к
возникновению между правонарушителем и компетентным органом
государства особого (правоохранительного) правоотношения, имеющего
1
Гонгало Б.М. Гражданское право: Учебник. В 2-Т./Т.1 2-е изд. перераб. и доп. – М.:
Статут, 2018. – 528 с.
2
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права /Вступ. ст. Ю.И. Гревцова. –
СПб., 2004. – с. 78,84.
49
целью применение к правонарушителю определенной санкции в случае
подтверждения неправомерности совершенного действия»
1
. В то далекое
советское время достаточно большое число ученых процессуалистов, таких
как М.М. Агарков
2
, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский
3
, Р.О. Халфина
4
и пр.
также называли отличительным признаком регулятивных и охранительных
правоотношений основание их возникновения.
А ведь и в самом деле, регулятивные правоотношения возникают из
правомерных действий, направленных на удовлетворение различных
интересов участников, данных правоотношений, закрепление и
упорядочивание действующих социальных связей в их нормальном,
предпочтительным для общества и личности направлении. В пределах
регулятивного гражданского правоотношения происходит адекватная
реализация регулятивного гражданского права
5
, его правообладатель
пользуется социальным благом, заложенным самим субъективным правом.
При этом происходит обычное осуществление норм позитивного права
6
.
Охранительное правоотношение возникает в силу гражданского
правонарушения или иного противоправного поведения обязанного лица и
призвано обеспечить защиту нарушенных либо нарушаемых субъективных
гражданских прав в экстремальной ситуации, прекратить действия
1
Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. / Н.Г.
Александров. – М.: Госюриздат, 1955. – с. 91-92.
2
Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Избранные труды по
гражданскому праву: в 2 т. М., 2002. – Т.1 с. 234.
3
Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права М., 1961. – с. 193-194.
4
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. – с. 58-61.
5
«реализация субъективного права» - поведение его правообладателя сообразно своим
интересам, воле и требованиям, достижение необходимого результата. Под реализацией
субъективных гражданских прав Е.В. Вавилин понимает определенное поведение
(действие, бездействие) субъекта в конкретном и определенном состоянии общественных
отношений, жизненных реалий, направленное на достижение желаемого и фактического
результата, как заложенный в праве (обязанности) итог деятельности, достижение
правовой цели.
6
Мазутов Н.И. Теория государства и права: Курс лекций / под ред. Н.И. Мазутова, А.В.
Малько. – М.: 2005. – с. 454.
50
правонарушителя, устранить негативные последствия, восстановить
первоначальное состояние
1
.
Известный российский процессуалист Е.Я. Мотовиловкер подойдя к
исследуемому вопросу с философской точки зрения указывает, что все, что
происходит с регулятивным правоотношением в ходе правонарушения,
является взаимопревращением полярностей: регулятивное правонарушение
угасает и заменяется новым правоохранительным правоотношением, у
субъективного права появляется свойство принудительной реализации,
дающее возможность принуждения или односторонних действий, имеющих
возможность привести правоотношение к цели
2
.
О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский еще в 1961 г. писали о том, что в
случае правонарушения между субъектами регулятивного правонарушения
возникает новое отношение, а именно охранительное
3
.
Охранительное правоотношение возникает с момента фактического
правонарушения либо иного неадекватного действия, либо бездействия.
Дальнейшее обычное осуществление регулятивного субъективного права
приостанавливается из-за появления определенных препятствий со стороны
других лиц либо исчезает совсем относительно характера этого права и
правонарушения до достижения ожидаемого эффекта охранительного
правоотношения, т.е. до подтверждения в установленном законом порядке
обоснованности притязаний управомоченного лица и получения
надлежащего удовлетворения путем самозащиты или других форм защиты
регулятивного субъективного права. По достижении желаемого результата
защиты правоохранительное отношение прекращает свое существование, а
регулятивное субъективное право восстанавливается и продолжает свое
существование в обычном правовом режиме исходи из собственного
1
Рябинин Н.А. Особенности понимания субъективного права на защиту гражданских прав
// Юридическая наука и правоохранительная практика. 2018. - №2 (44). с. 14-19.
2
Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. с. 48-56, 74-80;
Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А.
Белова. – М.: 2008. – с. 258-263.
3
Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права М., 1961. – с. 193-194.
51
усмотрения его носителя с соблюдением дозволительных,
уполномочивающих, запретительных и предписывающих норм гражданского
права.
При помощи охранительного правоотношения достигается эффект
принудительной реализации нарушенного регулятивного субъективного
права. При наличии нарушения нормального осуществления нарушенного
субъективного права, обращение к самозащите или помощи уполномоченных
государством органов и их должностных лиц происходит принудительное
осуществление норм объективного права в рамках правоохранительных
правоотношений путем правозащитного механизма, а вместе с ней –
принудительное осуществление регулятивного субъективного гражданского
права, его принудительное восстановление.
Охранительное правоотношение – это форма, позволяющая обеспечить
осуществление всех мер правового воздействия, т.е. способов защиты
гражданских прав, механизма защиты. Собственно, в пределах
охранительных правоотношений осуществляется охранительная функция
гражданского права, охранительное правоотношение есть средство
реализации охранительных норм в имущественном обороте. Гражданско-
правовое принуждение – это способ исполнения охранительного
обязательства и осуществления права на защиту
1
.
С.А. Муромцев предлагал отличать охранительные правоотношения от
регулятивных по принципу принудительного характера
2
.
По мнению С.С. Алексеева охранительные правоотношения всегда
являются «властеотношениями» и содержат меры государственного
принудительного характера, юридические обязанности, которые вытекают из
них, требуют от обязанного лица «претерпевания»
3
.
1
Кархалев Д.Н. Охранительная функция гражданского права / Д.Н. Кархалев //
Российский судья. 2015. - № 3 с. 7-10.
2
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права /Вступ. ст. Ю.И. Гревцова. –
СПб., 2004. – с. 78,84.
3
Алексеев С.С. Государство и право. Учебное пособие. – М.: Проспект, 2017. – 152 с.