53
целом и отдельных материалов может быть объектом авторских прав, а
только то, что создано в процессе творческой деятельности. Однако
большинство элементов интернет-сайтов как программ для ЭВМ создаются в
результате творческой деятельности по подбору и расположению
материалов, которые должны охраняться авторским правом, а права их
создателей защищаться гражданско-правовыми способами
1
.
Анализ законодательства зарубежных государств, международных
конвенций, в том числе положений статьи 1 протокола Договора о
Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 г. (г. Астана),
вступившего в силу с 1 января 2015 г.
2
, свидетельствует о том, что каждое
государство самостоятельно определяет в своих правовых актах перечень
объектов авторских прав, подлежащих охране на его территории.
В.Я. Ионас считает, что «творческой является продуктивная
деятельность. Именно она порождает авторские права на произведение. В
отличие от нее, существует не порождающая авторских прав репродуктивная
деятельность, выражающаяся в воспроизведении готовых мыслей или
образов по правилам формальной логики или иным известным правилам»
3
.
Однако, конкретизируя показатели продуктивной деятельности, В.Я. Ионас
включает в их число несвойственный авторскому праву критерий новизны.
В советском энциклопедическом словаре дано такое определение,
«Творчество - деятельность, порождающая нечто качественно новое и
отличающаяся неповторимостью, оригинальностью...»
4
.
В этой связи представляется обоснованным мнение И.А. Зенина о том,
что на практике критерий творчества с полным основанием сводится к
установлению факта самостоятельного создания результата
1
Амбарян А.Г. Сложные объекты авторских прав // ИС. Авторское право и смежные
права. 2017. N 4. С. 7
2
http://www.eurasiancommission.org/ Документ ратифицирован Федеральным законом от
03.10.2014 N 279-ФЗ "О ратификации Договора о Евразийском Экономическом Союзе" //
Российская газета. 2014. 8 октября.
3
Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 9 - 10
4
Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 1325
54
интеллектуальной деятельности. Иначе говоря, «творческим следует считать
любой умственный (духовный, мыслительный, интеллектуальный) труд, а
его результат - объектом авторских прав, если: 1) не доказано незаконное
присвоение результата умственного труда другого лица, то есть плагиат; 2)
данный результат в установленном законом порядке не признан
изобретением или другим результатом интеллектуальной деятельности,
например содержанием базы данных либо средством индивидуализации; 3)
на результат его обладателем не введен режим коммерческой тайны или
другой подобный режим, и он не является ноу-хау; 4) этот результат,
например закон, судебное решение, другой официальный документ, флаг,
герб, другой государственный символ или знак, произведение народного
творчества (фольклор), не имеющие конкретного автора, де-юре (в настоящее
время в силу пункта 6 статьи 1259 ГК РФ) вообще не является объектом
интеллектуальных прав; 5) данный вид умственной деятельности не признан
в законе (например, в абзаце 2 пункта 1 статьи 1228 ГК РФ) оказанием автору
результата интеллектуальной деятельности "только технического,
консультационного, организационного или материального содействия или
помощи" либо только "способствованием оформлению прав на такой
результат или его использованию", а также "осуществлением контроля за
выполнением соответствующих работ»
1
. То есть имеет место своеобразная
презумпция творческого характера как самой умственной деятельности, так и
любого из ее результатов.
Подтверждение подобной трактовки критерия творчества можно найти,
в частности, в статье 1257 ГК РФ, согласно которой "лицо, указанное в
качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным
образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса,
считается его автором, если не доказано иное".
1
Зенин И.А. Творческий труд как универсальная предпосылка специального
юридического инструментария в сфере интеллектуальной собственности и ноу-хау //
Право интеллектуальной собственности. 2014. N 3.
55
Хотя и создаются, бесспорно, творческим (умственным) трудом, но не
являются в силу прямого указания пункта 6 статьи 1259 ГК РФ объектами
авторских прав:
"1) официальные документы государственных органов и органов
местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы,
другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы
законодательного, административного и судебного характера, официальные
документы международных организаций, а также их официальные переводы;
По мнению А.П. Сергеева, «данный подпункт пункта сформулирован
неудачно. Защитой не пользуются любые официальные документы с даты
придания им соответствующего статуса, например, уставы, правила
страхования, должностные инструкции и регламенты и т.п.»
1
. Соглашаясь с
А.П. Сергеевым, для устранения неясности в законодательстве считаю
необходимым внести соответствующие изменения в подпункт 1 пункта 6
статьи 1259 ГК РФ.
2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные
знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных
образований;
3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие
конкретных авторов;
4) сообщения о событиях и фактах
2
, имеющие исключительно
информационный характер (сообщения о новостях дня, программы
телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)".
К сказанному следует добавить, что к числу творческих (то есть
умственных), но не порождающих авторских прав следует отнести также
действия согласно норме абзаца 2 пункта 1 статьи 1228 ГК РФ по оказанию
1
Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. Т. 3. С. 168
(автор главы - А.П. Сергеев).
2
Если сообщение сопровождается авторским комментарием, иллюстрацией, то оно
приобретает режим объекта авторского права. См. подробно: Гражданское право:
Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. Т. 3. С. 168 (автор главы - А.П.
Сергеев).
56
автору результата интеллектуальной деятельности только технического,
консультационного, организационного или материального содействия или
помощи либо только по способствованию оформлению прав на такой
результат или его использованию, а также по контролю за выполнением
соответствующих работ.
Важно и еще одно обстоятельство: в создании объектов
интеллектуальных прав участвует не только умственный (то есть априори
творческий), но и «физический труд (рук писателей, художников,
скульпторов, музыкантов, изобретателей, иных лиц с использованием
компьютеров, музыкальных и других инструментов, голосовых связок
певцов-исполнителей, телодвижений артистов балета и т.п. физических
средств). Однако всегда в создании любых объектов интеллектуальных прав
(в отличие от создания вещей) определяющим (правосозидающим,
правообразующим) является труд умственный (интеллектуальный,
духовный, мыслительный, творческий). Физический же труд целиком
сопряжен с приданием охраняемому идеальному результату умственного
труда объективной формы (устной, письменной, изобразительной, объемно-
пространственной, машиночитаемой и т.п.)»
1
.
В связи с тем, что защите подлежат только признанные гражданским
законодательством объекты авторских прав и в целях устранения неясности в
гражданском законодательстве, считаем целесообразным внести
соответствующие изменения.
Подпункт 1 пункта 6 статьи 1259 ГК РФ изложить в следующей
редакции: "официальные документы государственных органов, органов
местного самоуправления муниципальных образований и организаций, в том
числе законы, другие нормативные и ненормативные акты, судебные
решения, иные материалы законодательного, административного и судебного
1
Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации // Право
интеллектуальной собственности. 2013. N 3. С. 10
57
характера, официальные документы международных организаций, а также их
официальные переводы с даты придания им соответствующего статуса".
Существует множество концепций, объясняющих правовую природу
охраны объектов авторского права
1
. Российская наука гражданского права
традиционно рассматривает авторское право как сферу творческих
отношений
2
. На уровне легальной дефиниции понятия "творчество", равно
как и "творческий труд", дано быть не может
3
. Однако отечественный
законодатель косвенно, а судебная практика прямо указывают на критерий
творчества как основание для признания охраноспособности за результатом
интеллектуальной деятельности: "При анализе вопроса о том, является ли
конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать,
что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым
является только тот результат, который создан творческим трудом. Пока не
доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются
созданными творческим трудом"
4
.
Итогом творчества, помимо объектов авторского права, являются многие
результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим возникает
необходимость выделения специфических черт авторско-правовой охраны
произведения в целях отграничения его в первую очередь от объектов
патентного права, которые тоже являются результатом творческой
1
Например, теория естественных прав, теория вознаграждения, мотивационная теория
(см.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: авторское право /
Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 69 - 71), а также
теория права собственности и др. (см.: Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер.
с фр. М. Федотова. М.: Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002. С. 20 - 27).
2
Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в
российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
3
Калятин В.О., Павлова Е.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда
РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в
связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской
Федерации" // Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты
интеллектуальных прав / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Норма, 2014; СПС
"КонсультантПлюс"
4
См.: абз. 2 п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта
2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".
58
деятельности. Следующие положения получили всеобщее признание
российской доктрины в качестве общего правила для традиционных объектов
авторского права.
1. Критерием защиты авторским правом произведения является его
оригинальность. Долгое время в отечественной науке господствовал подход,
в соответствии с которым критерий творчества в произведении находит свое
выражение в новизне (объективной, существенной и т.п.) произведения
1
. А.В.
Кашанин обращает внимание на то, что этот подход не преодолен до сих пор:
ни в современной российской науке, ни в судебной практике общей позиции
о предпочтительности критерия новизны или оригинальности до сих пор не
выработано, часто они смешиваются, что приводит к одновременному
применению несовместимых критериев
2
.
В защиту концепции новизны можно было бы сказать, что она в России
еще с дореволюционных времен позволяет решать проблему
охраноспособности производных произведений. "Не считается нарушением
авторского права пользование чужим произведением для создания нового
произведения, существенно от него отличающегося" (ст. 3 Положения об
авторском праве 1911 г.)
3
Но в современных условиях ситуация усложняется
тем, что действующее российское законодательство прямо указывает на то,
что новизна является условием охраноспособности объектов патентного, но
не авторского права (ст. ст. 1350 - 1352 ГК РФ). В отечественной литературе
наиболее последовательно отстаивает несовместимость требований
оригинальности и новизны произведения Э.П. Гаврилов: "Оригинальность" -
тесно связанное с творческим характером, но тем не менее самостоятельное
требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским
1
При этом следует иметь в виду, что часто расхождения в выборе той или иной теории
творческого характера произведения носят только терминологический характер, т.е.
новизна рассматривается как синоним оригинальности (см.: Сергеев А.П. Право
интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и
доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 110 - 111).
2
Кашанин А.В. Указ. соч. С. 103 - 104.
3
См. также: Синайский В.И. Русское гражданское право (серия "Классика российской
цивилистики"). М.: Статут, 2002. С. 283, 285 - 286
59
правом"
1
. В зарубежной литературе также можно встретить
противопоставление оригинальности и новизны: оригинальный
(индивидуальный) характер произведения является необходимым условием
охраны, при этом "в отличие от правила, действующего в отношении
изобретений, произведение не должно быть обязательно новым"
2
.
В российской судебной практике одно время наблюдалась тенденция
применять к объектам авторского права только критерий оригинальности без
упоминания новизны. Так, в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при
рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства
об авторском праве и смежных правах" указывалось: "К объектам авторского
права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и
иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно,
являются творческими и оригинальными". Казалось, что в Обзоре практики
рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском
праве и смежных правах", утвержденном информационным письмом
Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47, сделан концептуальный
выбор в пользу критерия оригинальности произведения, отграниченного от
критерия новизны
3
. В конкретных делах современная российская судебная
практика продолжает уточнять черты оригинальности произведения. Так, на
примере анимационных персонажей Верховный Суд РФ указывает:
"Персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным
результатом автора могут являться созданные и зафиксированные в
аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные)
1
Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня
2006 г. о вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах
(постатейный). П. 68 // СПС "КонсультантПлюс".
2
Липцик Д. Указ. соч. С. 57 - 58.
3
Мурзин Д.В. Комментарий к Обзору практики рассмотрения споров, связанных с
применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"
(приложение к информационному письму ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47) //
Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений
Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. М.: Статут, 2011. Вып.
17. С. 177.
60
образы главных героев, в отличие от других действующих лиц, обладающие
такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными,
узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида,
движений, голоса, мимики и иных других признаков, предназначенных для
зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия"
1
.
Однако полного отказа от использования критерия новизны в
российской судебной практике не произошло, более того - для неординарных
случаев и требование к непременному наличию оригинальности
произведения было поставлено под сомнение.
2. Защищаемые объекты авторского права являются неповторимыми.
Идея о принципиальной неповторимости, строгой индивидуальности и "даже
уникальности" объекта авторского права традиционно высказывалась
отечественными учеными, несмотря на то что они придерживались
концепции новизны произведения
2
.
Критерий неповторимости тесно связан с конструкцией независимого
параллельного творчества. Понимание оригинальности произведения как его
уникальности делает категорию оригинальности весьма определенной,
способной быть использованной в судебной практике. В этом отношении
отечественная доктрина выгодно отличается от западной.
Признание неповторимости (уникальности) произведения является
обоснованием постулата о том, что "авторское право охраняет произведения,
выраженные в объективной форме, а не идеи"
3
, т.е. охраняет форму, но не
содержание.
1
Определение ВС РФ от 11 июня 2015 г. N 309-ЭС14-7875 по делу N А50-21004/2013.
2
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций. Ч. III. Правоотношения,
связанные с продуктами творческой деятельности. Семейное право. Наследственное
право. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1965. С. 8 - 10; Красавчиков О.А. Творчество и
гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) // Категории науки
гражданского права. Избранные труды: В 2 т. (серия "Классика российской
цивилистики"). М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 467; Советское гражданское право: Учебник: В 2
т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1985. Т. 2. С. 447
(автор главы - М.Я. Кириллова).
3
Липцик Д. Указ. соч. С. 55.
61
Данный критерий, как и предыдущие, направлен на разграничение с
творческой деятельностью в сфере патентного права, где охраняется
содержание решения, т.е. идея (а идея-то как раз может осенить нескольких
исследователей параллельно и независимо друг от друга)
1
.
Поскольку объект авторского права является неповторимым, для
возникновения правовой охраны не требуется чьего-либо подтверждения (п.
4 ст. 1259 ГК РФ). Требуется только наличие объективной формы
произведения. Следовательно, произведение охраняется с момента его
появления (создания) в какой-либо объективной форме.
Этот критерий также позволяет отграничить объекты авторского права
от объектов патентного права, которые признаются охраняемыми только в
случае государственной регистрации.
1
Гаврилов Э.П. В патентном праве - новизна, в авторском - оригинальность // Патенты и
лицензии. 2007. N 12; СПС "КонсультантПлюс".
62
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ ПРАВ АВТОРОВ НА
РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
2.1 Правовое регулирование защиты прав авторов на результаты
интеллектуальной деятельности
Авторские права, как и иные интеллектуальные права, могут защищаться
способами, предусмотренными ГК РФ, "с учетом существа нарушенного
права и последствий нарушения этого права" (п. 1 ст. 150 ГК РФ).
Кроме того, в ряде случаев ГК РФ устанавливает специальные способы
защиты, предназначенные для применения только при нарушениях
интеллектуальных прав в отдельных случаях, в частности нормы о
возможности взыскания специальной компенсации за нарушение
исключительного права.
Касаясь темы правовой защиты авторских и смежных с ними прав,
следует обратить внимание на то, что данная защита находится под влиянием
многочисленных обстоятельств, оказывающих как положительное, так и
отрицательное воздействие на эффективность взаимодействия разных
государств и международных организаций.
1
.
Положительное воздействие, к примеру, оказывает глобализация как
средство укрепления экономических и социальных связей в мире, широкой
применимости результатов научно-технической революции в сфере высоких
(в том числе информационных) технологий, эффективной консолидации
государств и организаций в решении общих проблем. К факторам,
оказывающим отрицательное воздействие на международные отношения,
относятся: различия в правовых системах (в том числе в
правоприменительной практике) и культурах разных стран, санкции (в том
числе с нарушениями норм международного права), ограничения в сфере
информационного и культурного обмена, разрыв дипломатических и
1
Кузеванов А. Значение международно-правовой системы охраны и защиты авторских и
смежных прав // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 1. С. 51 - 60; N 2. С. 52