42
В процессе экономического оборота РИД заключение договоров об
отчуждении исключительного права характеризуется тенденцией к росту:
так, например, в 2016 году доля договоров об отчуждении исключительного
права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы
увеличилась до 46,6 %, при усредненной доле в 40,9 % за последние четыре
года (41,7 % в 2015 году, 41,7 % 2014 году, 40,8 % 2013 году, 39,4 % 2012
году)
1
. Такая положительная динамика свидетельствует о востребованности
данного средства коммерческого распоряжения РИД в качестве
экономического ресурса.
Другой формой перехода исключительного права на РИД является
лицензионный договор, предметом которого выступает право использования
РИД в четко определенных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
Под «пределами» подразумевается перечень прав, переходящих во
временное пользование лицензиату, а также способы такого использования.
Именно по этой причине право использования РИД, прямо не указанное в
лицензионном договоре, не может считаться предоставленным лицензиату.
Более того, к категории «пределы» можно отнести и территорию (конкретное
географическое наименование, административно-территориальная единица),
на которой лицензиар допускает использование РИД (п. 3 ст. 1235 ГК РФ).
Такая конкретизация места использования РИД в практическом смысле
принципиальна для лицензиара, в противном случае, лицензиат по
умолчанию получает право использовать РИД в пределах всей территории
Российской Федерации.
Применительно к предмету лицензионного договора важно добавить,
что лицензиату предоставляется не только право использования РИД, но и, в
зависимости от специфики передаваемого объекта (например, объекты
промышленной собственности), необходимая для реализации
исключительного права техническая документация, образцы изделий и
1
Отчет о деятельности Роспатента за 2016 год // официальный сайт Роспатента:
http://www.rupto.ru.
43
профессиональный опыт лицензиара. По существу речь идет о
конфиденциальной информации (ноу-хау), которую необходимо сохранить в
тайне. По этой причине, на практике в лицензионный договор включают
элементы других видов договоров, так называемые, «смешанные лицензии»
(например, договор патентной лицензии и лицензионный договор о
предоставлении права использования секрета производства).
Цена лицензионного договора может быть возмездной и
безвозмездной, согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ. По общему правилу,
установлена презумпция возмездности лицензионного договора, в
соответствии с которой лицензиат обязан уплатить лицензиару
вознаграждение за предоставление права использования РИД. В случае
безвозмездного характера лицензионного договора, на это должно быть
прямое указание в тексте соглашения. Так же, как и для договора об
отчуждении исключительного права, в силу уникальности РИД, к праву их
использования невозможно применить положения п. 3 ст. 424 ГК РФ,
позволяющие определить в качестве не прописанного в лицензии
вознаграждения цену аналогичного товара. При отсутствии в возмездном
лицензионном договоре цены, договор считается незаключенным.
В отличие от договора об отчуждении исключительного права,
вознаграждение по лицензионному договору предусмотрено в форме как
фиксированных разовых или периодических платежей, так и процентных
отчислений от дохода (выручки) и т.п. В доктрине и на практике
применяются три наиболее «...типичные модели определения лицензионного
вознаграждения: уплата паушальной (твердой) денежной суммы; уплата
роялти, т.е. части прибыли лицензиата; уплата сравнительно небольшой
паушальной суммы или роялти»
1
.
Срок действия лицензионного договора устанавливается по взаимному
соглашению сторон. Если срок договора не определен, то он заочно
1
Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: учебник для магистров. - М.:
Издательство Юрайт, 2014. - С. 425.
44
определяется законодателем на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Однако, во
всех случаях установления сроков действия лицензионного договора, он
всегда ограничен сроком действия исключительного права на РИД.
Требования к форме лицензионного договора идентичны требованиям,
предъявляемым к договору об отчуждении исключительного права: договор
заключается в письменной форме и в большинстве случаев подлежит
государственной регистрации (если сам объект подлежит регистрации или
был зарегистрирован по желанию правообладателя).
Также, важной особенностью лицензионного договора является
возможность соотносить в нем права на использование РИД между
сторонами договора. В зависимости от характера предоставления лицензиату
права использования объекта, законодателем выделяется простая
(неисключительная) лицензия и исключительная лицензия (ст. 1236 ГК РФ).
Под простой лицензией понимается предоставление лицензиату права
использования РИД с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий
неограниченному кругу лиц. Также, по общему правилу п. 2 ст. 1236 ГК РФ,
если в договоре не прописаны ограничения в отношении использования РИД
лицензиаром или третьими сторонами, то такая лицензия автоматически
признается простой.
В свою очередь, исключительная лицензия подразумевает
предоставление лицензиату права использования РИД без сохранения за
лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам, а также использования
РИД в своих целях. В то же время, это не исключает возможности в одном
лицензионном договоре в отношении разных способов использования РИД
включать условия обоих видов лицензионных договоров.
На начало 2017 года можно достоверно утверждать о стабильной
экономической востребованности договоров о предоставлении права
использования зарегистрированных РИД. При этом отмечается предпочтение
правообладателей по предоставлению права использования на условиях
простой лицензии по сравнению с исключительной: таким образом, в 2016
45
году Роспатентом было зарегистрировано 1326 договоров неисключительной
лицензии, в то время как договоров исключительной лицензии только 244
(Приложение 6). Также, в 2015–2016 годах стабилизировалось, по сравнению
с предыдущими 2013–2014 годами, количество поступивших и
опубликованных заявлений о возможности предоставления права
использования изобретения, полезной модели или промышленного образца
на условиях открытой лицензии
1
. Такой существенный перевес в пользу
открытой лицензии связан с ее финансовой доступностью, в то время как
исключительная лицензия, усиливая конкурентные позиции лицензиата (за
счет максимальных объемов продаж из-за отсутствия конкурентов,
установления монопольно высоких цен на продукции и услуги), стоит
значительно дороже.
Наиболее востребованными областями техники в части
зарегистрированных договоров о распоряжении исключительным правом на
изобретения, полезные модели, промышленные образцы за последние пять
лет остаются: энергетика и электротехника; химия и нефтехимия, а также
медицина (Приложение 7). В совокупности по указанным областям техники
зарегистрировано 1194 договора, что составляет 40,6 % от общего количества
зарегистрированных договоров (в 2015 году 46 %, в 2014 году 44,4 %, в 2013
году 43,1 %, в 2012 году 44 %). Таким образом, анализируемые данные
Роспатента свидетельствуют о самом низком совокупном показателе за
последние пять лет, а, следовательно, о спаде экономического интереса.
Еще одним средством коммерческого распоряжения РИД можно
считать договор коммерческой концессии, именуемый также франшизным
договором (franchise agreement) или франшизой (franchise). В свою очередь,
процесс управления деятельностью, связанной с договорными отношениями
коммерческой концессии, называется франчайзингом (franchising).
1
Отчет о деятельности Роспатента за 2016 год // официальный сайт Роспатента:
http://www.rupto.ru.
46
Данный договор наиболее востребован в сферах производственной,
торговой, банковской, страховой и иной деятельности, связанной с
использованием зарубежного опыта и созданием высокоэффективных
производств.
Под коммерческой концессией понимается соглашение между
правообладателем исключительного права (франчайзером) и пользователем
(франчайзи) о возмездном предоставлении на срок или без указания срока
права использовать в предпринимательской деятельности пользователя
комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю
1
.
Таким образом, предметом договора является:
1. Комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав,
включающий право на товарный знак, знак обслуживания, в том числе права
на другие объекты исключительных прав, в частности на коммерческое
обозначение, секрет производства (ноу-хау);
2. Деловая репутация правообладателя;
3. Коммерческий опыт правообладателя (в установленном договором
объеме его использования).
Актуально подчеркнуть, что сложная структура предмета договора
всегда опосредует передачу пользователю технической и коммерческой
документации, иной дополнительной информации в части реализации
переданных исключительных прав. Более того, сторонами предмет договора
может быть конкретизирован территорией использования.
Применительно к договору коммерческой концессии важно
подчеркнуть, что его сторонами могут выступать только такие
экономические субъекты, как коммерческие организации и граждане,
зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Цена договора, как существенное условие, всегда носит возмездный
характер, а форма вознаграждения правообладателю за использование
1
П. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996
N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // «Собрание законодательства РФ», 29.01.1996, N 5, ст. 410.
47
предмета сделки определяется сторонами в договоре. Исходя из
сложившейся коммерческой практики, наиболее распространенными
формами вознаграждения выступают фиксированные разовые или
периодические платежи, отчисления от выручки и т.п.
Законодательный императив к форме договора коммерческой
концессии идентичен требованиям, предъявляемым к договору об
отчуждении исключительного права и лицензионному договору: в
соответствии со ст. 1028 ГК РФ, договор коммерческой концессии должен
иметь письменную форму с последующей государственной регистрацией
передаваемого права в Роспатенте. В противном случае, договор будет
считаться несостоявшимся. Отметим, что юридический факт изменения или
прекращения коммерческой концессии также должен быть подтвержден
госрегистрацией (ст. 1036 и ст. 1037 ГК РФ соответственно).
Отметим, что франшизы в современной России занимают 62 %
отечественного рынка франчайзинга, среди них около 45 % франшиз
представлены «молодыми» предприятиями, работающими в этой сфере
менее 5 лет, что свидетельствует о растущей востребованности такого
способа организации бизнес-отношений. Также, прослеживается позитивная
динамика развития франчайзинга в России: на период с 2011 по 2015 годы
количество франчайзеров возросло с 700 до 1700; количество франшизных
систем к 2010 году составило около 450
1
.
Однако, на сегодняшний день существует только несколько российских
регионов, где франчайзинг получил широкое распространение: Москва,
Санкт-Петербург, Новосибирск, Нижний Новгород и Омск. Такая ситуация
связана с наличием существенных проблем сдерживания в развитии
российского франчайзинга. В первую очередь, к ним относятся нерешенные
экономические проблемы: нестабильное состояние экономики России;
отсутствие у большинства потенциальных франчайзи необходимого
1
Статистические данные Российской Ассоциации Франчайзинга // официальный сайт
Российской Ассоциации Франчайзинга: http://www.rusfranch.ru.
48
стартового капитала для вхождения во франчайзинговую систему, либо
сложность получения кредитов для создания стартового капитала.
В целях стимулирования использования правообладателями
исключительных прав на РИД, в современной действительности особо
актуальным являются предоставление государством налоговых преференций.
Так, согласно подпункту 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее
по тексту НК РФ)
1
, к числу операций, освобождаемых от налогообложения,
относится реализация на территории России исключительных прав на такие
РИД, как: изобретения, полезные модели, промышленные образцы,
программы для ЭВМ, базы данных, ТИМС, секреты производства. Также, не
подлежит налогообложению передача исключительных прав на
использование обозначенных РИД в рамках лицензионного договора.
Однако, данное налоговое послабление не относится к произведениям
науки и селекционным достижениям: так, законодателем предусмотрено
взимание НДС по договорам отчуждения исключительных прав на данные
РИД, а также по лицензионным договорам, что существенно сдерживает
введение в экономический и гражданско-правовой оборот прав на указанные
РИД.
Другой очевидной проблемой является отсутствие оснований
освобождения от уплаты НДС при комплексной передаче исключительных
прав на вышеобозначенные РИД по договору коммерческой концессии. В
целях избежания дополнительного налогообложения правообладатели прав
на РИД предпочитают разделять договоры, что в целом сужает практику
применения договора коммерческой концессии.
Также, к препятствиям в данной сфере относятся организационно-
правовые проблемы: отсутствие законодательно закрепленного понятия
«франчайзинга»; усложненная и длительная процедура регистрации договора
1
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (с изм.
и доп., вступ. в силу с 04.05.2017) // «Собрание законодательства РФ», 07.08.2000, N 32,
ст. 3340.
49
коммерческой концессии; необходимость создания единой методики
организации и ведения бизнеса по франчайзингу.
Наиболее эффективной организацией производства определенного
вида продукции с его размещением на экономически выгодных территориях
выступает производственный франчайзинг, который подразумевает передачу
запатентованной технологии производства или исходного компонента
продукции, часто в комплекте с упаковочным материалом.
В литературе и практике в качестве примера наиболее успешного
промышленного франчайзера приводят компанию «The Coca-Cola Company»,
имеющую только на территории России около десяти фирм франчайзеров-
производителей. Однако, в России производственный франчайзинг (в
отличии от торгового и сервисного) развивается слабо. Примерами
отечественных представителей этого направления, предлагающих свои
франшизы, выступают компании «Полирам» и «Офис Принт Сервис»,
изготавливающие некоторые виды оборудования для ИТ–рынка и офисной
техники; компания «Мастерфайбр», специализирующаяся на производстве
резиновых покрытий для спорта и отдыха.
Еще одним из способов коммерческого распоряжения исключительным
правом на РИД считается внесение прав на РИД в качестве вклада в
уставный капитал хозяйственных обществ.
По общему правилу, структура вклада в уставной (складочной) капитал
общества или товарищества определена ст. 66.1 ГК РФ
1
. На ряду с наиболее
распространенным и конвертируемым вкладом в уставной капитал
хозяйственных обществ денежными средствами и ценными бумагами также
могут быть исключительные права на РИД, подлежащие денежной оценке, и
права по лицензионным договорам.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред.
от 28.03.2017) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
50
В свою очередь, денежная оценка вносимых нематериальных активов,
в качестве которых выступают исключительные права на РИД, будет
зависеть от организационно-правовой формы хозяйственного общества.
Так, в соответствии со ст. 34, 77 Федерального закона «Об
акционерных обществах»
1
денежная оценка имущества, вносимого в оплату
акций при учреждении акционерного общества, производится по
соглашению между учредителями. При оплате дополнительных акций
неденежными средствами денежная оценка имущества, вносимого в оплату
акций, производится советом директоров. При оплате акций неденежными
средствами для определения рыночной стоимости такого имущества
законодателем предусмотрено привлечение независимого оценщика.
Однако, при не совпадении величин денежной оценки имущества,
произведенной учредителями общества, советом директоров и независимым
оценщиком, за достоверную должна быть определена денежная оценка
оценщика.
В то же время, согласно ст. 15 Федерального закона «Об обществах с
ограниченной ответственностью»
2
, доля в уставном капитале общества
может быть выражена в виде денежных средств, ценных бумаг, иных
материальных объектов, имущественных прав, а также иных прав, имеющих
денежное выражение. Из чего следует, что исключительные права на РИД,
имеющие денежную оценку могут считаться долей участника общества в его
уставном капитале.
По общему правилу, денежная оценка вносимого в оплату доли как
имущества, так и исключительных прав на РИД, должна быть утверждена
единогласным решением общего собрания всех участников общества.
Однако, в случае превышения номинальной стоимости доли имущества (или
1
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 01.01.2017) // «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, N 1, ст. 1.
2
Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // «Собрание
законодательства РФ», 16.02.1998, N 7, ст. 785.
51
увеличения такой стоимости), оплачиваемой неденежными средствами,
свыше 20 000 рублей, проведение денежной оценки, в том числе
исключительных прав, требует привлечения независимого оценщика.
Отметим, что номинальная стоимость доли имущества, оплачиваемой
неденежными средствами, всегда ограничена суммой оценки, заявленной
независимым оценщиком.
В отношении деятельности бюджетных научных учреждений и
автономных научных учреждений с целью внедрения ими РИД могут быть
также учредителями хозяйственных обществ и хозяйственных партнерств.
Согласно части 3.1 ст. 5 Федерального закона «О науке и государственной
научно-технической политике»
1
данные учреждения в качестве вклада в
уставный капитал хозяйственного общества или складочный капитал
хозяйственного партнерства вносят право использования РИД по
лицензионному договору.
Денежная оценка исключительных прав на РИД, принадлежащих
данным научным учреждениям, по общему правилу, утверждается решением
единственного учредителя, либо единогласным решением общего собрания
всех учредителей хозяйственного общества, либо всех участников
хозяйственного партнерства.
Если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости
доли или акций участника хозяйственного общества в уставном капитале
хозяйственного общества, либо доли или акций, оплачиваемых вкладом в
складочный капитал хозяйственного партнерства, превышает 500 000 рублей,
такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком.
Таким образом, вкладом в уставный (складочной) капитал
хозяйственного общества или товарищества является не РИД, а
исключительные права на такие результаты, подлежащие денежной оценке.
В связи с чем, в качестве вклада следует понимать только право пользования
1
Федеральный закон от 23.08.1996 N 127-ФЗ «О науке и государственной научно-
технической политике» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // «Собрание
законодательства РФ», 26.08.1996, N 35, ст. 4137.