45
По мнению А.В. Леонова существует объективная
необходимость к выделению «превентивной» формы защиты товарного знака -
государственной регистрации. В связи с тем, что товарный знак придуман
именно автором, затраты автора на зачастую дорогостоящую рекламную
кампанию, не являются подтверждением исключительных прав на него [48, с.
14]. Следовательно, исключительные права на товарный знак можно получить
только путем его государственной регистрации. Общепринятым является
мнение относительно того, что официальная регистрация компании, наряду с
официальной регистрацией фирменного наименования обеспечивают
исключительные права на одноименный товарный знак. Однако, на наш взгляд,
данное высказывание является ошибочным, вследствие того, что в какой-то
момент может появиться компания, которая воспользуется репутацией
правообладателя и станет продвигать на рынке свои товары или услуги под
товарным знаком, принадлежащему другому лицу. При этом, запретить
нарушителю заниматься такой деятельностью будет проблематично.
Судебная практика свидетельствует, что в случае не доказывания истцом
несанкционированного использования товарного знака, при разрешении споров
о запрете использования обозначения, сходного до степени смешения с
товарным знаком истца, исковые требования не подлежат удовлетворению.
Негативная тенденция нарушения авторских прав в различных
государствах проявляется в силу влияния различных факторов: общая правовая
культура, степень развития гражданского общества и т.д. [62, с. 34]. На наш
взгляд, немаловажную роль играет ответственность, предусмотренная за
нарушение авторских прав, а также возможность их эффективной защиты.
Таким образом, в современных условиях глобализации и членства
Российской Федерации в различных международных организациях, а также
расширения внешнеэкономической деятельности проблема защиты авторских
прав приобретает статус объективной необходимости. В настоящее время
законодательством Российской Федерации предусмотрены три вида
ответственности за нарушение авторских прав:
46
уголовная ответственность за нарушение авторских и
смежных прав предусматривается статьей 146 Уголовного кодекса
Российской Федерации;
административная ответственность, изложенная в статье 7.12
кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;
меры гражданско-правовой ответственности за нарушение
авторских прав закреплены в статьях 1250, 1252, 1301, 1311 и 1253
Гражданского кодекса Российской Федерации.
Сегодня насущной является проблема усовершенствования
законодательства РФ в интеллектуальной деятельности. Для решения данной
проблемы необходимо урегулировать несогласованность и противоречивость в
вопросах, касающихся норм применения к нарушителям авторских прав мер
ответственности, предусмотренных законодательством.
2.2. Специфика защиты прав авторов в гражданском и
административном законодательстве
В настоящее время, российское законодательство предоставляет авторам,
а также иным правообладателям предоставлен достаточно широкий спектр
способов защиты их прав. Однако Гражданский кодекс РФ не имеет четкого
разделения авторских прав на личные неимущественные и имущественные, в
связи с этим, при выборе способа защиты необходимо руководствоваться
главой 70 ГК РФ и общими положениями по защите нарушенных прав,
носящими универсальный характер и перечисленными в ст. 12 ГК РФ [71, с.
69].
К неоспоримым достоинствам действующих положений ГК РФ можно
отнести ужесточенную ответственность за неправомерное использование
авторских прав, в частности:
суд вправе принять решение о ликвидации юридического лица или
прекращении регистрации индивидуального предпринимателя;
47
не допускается обращение взыскания на принадлежащее
авторам и исполнителям исключительное право на произведение и
исполнение;
взыскание может быть обращено на права требования автора к
другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на
произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы,
полученные от использования произведения (п. 1 ст. 1284, ст.1319 ГК РФ);
при заключении издательского лицензионного договора
указывается срок начала использования произведения (ст. 1287 ГК РФ);
ответственность автора по договору об отчуждении
исключительного права на произведение и по лицензионному договору
ограничивается суммой реального ущерба, который может включать в себя
уплаченный аванс и (или) неустойку, сумма же упущенной выгоды не
принимается во внимание (ст. 1290 ГК РФ).
Нельзя не согласится с мнением автора Э.П. Гаврилова относительно
недостатков положений Гражданского Кодекса в отношении «непубличного
исполнения произведения» [31, с. 45]. К примеру, если публичное исполнение
произведения относится к сфере исключительных авторских прав, то
«непубличное исполнение» является неурегулированным. В то же время, статья
1229 ТК РФ определяет, что автор или иной правообладатель вправе
использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности в «любой
форме и любым способом», «любым не противоречащим закону способом» и
может по своему усмотрению разрешать или запрещать его использование.
Основываясь на результатах научных работ ответственных авторов
отметим наличие пробелов в законодательстве, связанных с нарушениями норм
материального права. В частности, в IV части ГК РФ отсутствует применение и
целеполагание применения и разделения основополагающих категорий: «интел-
лектуальная собственность», «интеллектуальные права» и «исключительное
право». Согласно ст. 1255 ГК РФ, термин интеллектуальная собственность
подразумевает результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к
48
ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ,
услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана [8]. Однако,
существует правовая коллизия между трактовкой понятия «интеллектуальная
собственность» в отечеством и международном законодательстве. Так,
Концепция 1967 г., учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной
собственности, к положениям которой присоединилась и РФ, определяет
дефиницию интеллектуальная собственность как права на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства
индивидуализации.
На наш взгляд, уместным является мнение В.И. Еременко относительно
применения конституционного принципа приоритета норм международного
права перед нормами национального законодательства [39, с. 36]. Исходя из
этого, считаем, что российскому законодательству необходимо перенять
некоторые дефиниции, использующиеся в Конвенции.
Для решения проблемы защиты авторских прав, в настоящее время чаще
всего правообладателями применяется мера гражданско-правовой защиты. В то
же время, статьи 1252 и 1301 ГК РФ предусматривают для правообладателя
следующие механизмы защиты своих прав: возможность предъявить
требование о признании права о пресечении действий, нарушающих право; о
возмещении убытков; об изъятии материального носителя, использовавшегося
для нарушения авторских прав; о публикации решения суда о допущенном
нарушении; взыскание компенсации за неправомерное использование объектов
авторских прав.
Выполнение данных мер направлено на пресечение допущенного
нарушения и восстановление нарушенных прав правообладателя. С другой
стороны, взыскание убытков и компенсация, направлены на возмещение
причиненного правообладателю вреда и являются наиболее разумными для
правообладателя с позиции получения прибыли [53, с, 137].
49
Наблюдается перманентная ситуация применения основанием для
взыскания убытков: наличие состава гражданского правонарушения,
включающего факт причинения убытков, противоправность поведения
виновного лица, причинно-следственную связь между первым; доказанность
размера понесенных убытков.
Таким образом, взыскание убытков для правообладателя вызывает
определенные сложности: доказывание факта причинения убытков, их размера,
причинно-следственная связь между действиями нарушителя и возникновением
убытков. Однако, с другой стороны, для взыскания компенсации не требуется
доказывание размера причиненных убытков и факта причинения убытков [53, с.
138]. Для взыскания компенсации за нарушенное право требуется лишь
наличие вины нарушителя.
Завершая обзор механизмов защиты прав авторов, отметим, что
детализации требуют вопросы, возникающие при взыскании компенсации за
нарушение авторских прав. Так, Гражданский кодекс РФ определяет
возможность взыскать с лица, нарушившего исключительные права,
компенсацию в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей, определяемом по
усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров
произведения, или в двукратном размере права использования произведения,
определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах
взимается за правомерное использование произведения [8].
Однако законодательством не определены случаи взыскания
минимальной компенсации.
Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации разъяснил, что при определении размера компенсации суд должен
принимать во внимание такие факторы: характер допущенного нарушения, срок
незаконного использования результата интеллектуальной деятельности,
степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений
исключительного права правообладателя и вероятные убытки правообладателя.
Также наблюдается тенденция относительно принятия решения, о размере
50
компенсации должно исходя из принципов разумности и
справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения
[17]. Следовательно, размер компенсации практически полностью остается на
усмотрение суда.
Действия механизмов обеспечения гражданско-правовой
ответственности, является административная ответственность за нарушение
авторских прав. В соответствии с частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ
ответственность наступает за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное
незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, а также
за иное нарушение авторских прав в целях извлечения дохода. При этом,
условием привлечения лица к ответственности является обязательное наличие в
его действиях цели извлечения дохода [47, с. 194].
Кроме того, экземпляры произведений или фонограмм должны являться
контрафактными, либо они должны содержать информацию об их изготовите-
лях, о местах их производства, а также об обладателях авторских прав.
Относительно лиц, которые могут быть привлечены к административной
ответственности отметим, что к ним отнесены физические и юридические лица,
а к уголовной ответственности - физические лица. Однако, по нашему мнению,
на сегодняшний день административная ответственность не является
действенным способом борьбы с нарушением авторских прав.
Это проявляется в сумме налагаемого штрафа и привлечении к
административной ответственности. Так, размер штрафа для юридического
лица составляет около 40 тыс. руб., для физического лица - не более 2 тыс.
рублей.
При рассмотрении исследуемой проблемы, с практической точки зрения,
отметим, что для привлечения нарушителя к административной
ответственности требуется существенная доказательственная база при
рассмотрении дела об административном правонарушении и участием в нем
[64, с. 20].
51
На наш взгляд, в случае привлечения нарушителя к
административной ответственности, правообладатель не получит денежную
компенсацию за нарушение авторских прав. Однако, для лица, нарушившего
авторские права, последствия минимальны.
Относительно административной ответственности, наблюдается
негативная тенденция, в соответствии с которой, правообладатели прибегают к
ней для защиты своих прав и интересов исключительно в определенных
случаях [64, с. 21].
По нашему мнению, для обеспечения надлежащей защиты авторских прав
необходимо разработать комплекс мер по повышению эффективности
административной ответственности. Мы считаем, что необходимо повысить
размер штрафов, предусмотренных административным законодательством, до
такого уровня, когда выплата указанного штрафа может существенно повлиять
на финансовое состояние нарушителя.
Усовершенствование в КоАП РФ в части добавления положения о
выплате компенсации за нарушение авторских прав в пользу правообладателя
наряду со штрафом, позволяет заложить фундамент для защиты прав авторов.
С нашей точки зрения, необходимо обратить внимание, что практическое
применение КоАП РФ свидетельствует об увеличении рассмотрения дел об
административных правонарушениях из-за неявки без уважительных причин
лиц, в отношении которых они были возбуждены. Так, значительная часть
административных дел указанной категории прекращается в связи с истечением
сроков давности привлечения к административной ответственности. При
прекращении делопроизводства, контрафактная продукция не подлежит
конфискации, так как конфискация представляет собой вид административного
наказания.
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что сегодня не
выработана единая позиция в отношении дальнейшей юридической судьбы
контрафактной продукции. С одной стороны, контрафактная продукция должна
быть возвращена лицу, у которого оно было изъято, с другой - подлежит
52
изъятию и уничтожению в соответствии с ч. 3 ст. 3.7 КоАП как
предмет административного правонарушения.
Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод, что для
эффективного противодействия административным правонарушениям в сфере
защиты авторских и смежных прав требует внедрения таких направлений:
повышение мотивации сотрудников правоохранительных органов с
целью осуществления профилактики правонарушений данного вида;
создание условий для повышения уровня профессиональной
подготовки сотрудников органов внутренних дел по выявлению и сбору
доказательственной базы правонарушений в сфере интеллектуальной
собственности;
увеличение размера денежного наказания за совершенствование
лицом административного правонарушения в сфере защиты прав авторов;
ускорение разработки и утверждения норм законодательства в
сфере интеллектуальной собственности.
2.3. Проблематика привлечения к уголовной ответственности
нарушителей авторских прав
Активное развитие сферы интеллектуальной собственности
характеризуется стремительным ростом правонарушений в области авторского
права, главным образом, вследствие несовершенства уголовного
законодательства.
По нашему мнению, одной из причин совершенствования преступлений в
сфере нарушения прав авторов является отсутствие действенной
криминалистической методики расследования таких преступлений. В свою
очередь, данная методика должна базироваться на комплексном анализе
особенностей доказывания нарушения авторских прав. В целом, сложившаяся
ситуация, обусловлена введением в российское уголовное законодательство
53
норм, определяющих признаки посягательств на объекты
интеллектуальной собственности [53, с. 137].
В Российской Федерации произошел стремительный рост объемов
выпускаемой контрафактной продукции, применение более совершенных
технологий, увеличение количества лиц, вовлеченных в преступную
деятельность, и расширение территориального распространения преступных
связей. Учитывая разноплановость такого негативного явления и
многовекторность подходов к его преодолению, в Российской Федерации
отмечается на необходимости решения данного вопроса [71 с. 22].
Стоит отметить, что процесс доказывания изучаемой категории
преступлений, ужесточен действующим требованиями Уголовного Кодекса РФ
к допустимости доказательств, отстраненностью незаинтересованных лиц от
участия в предупреждении и выявлении этих преступлений, высокими
техническими возможностями правонарушителей, недостаточное
финансирование правоохранительных органов и как следствие отсутствие
надлежащих технических средств.
Наглядным примером несоответствия указанных норм может служить
диспозиция п. 1 ст. 146 УК РФ, которая заключается в присвоении авторства,
причинившем крупный ущерб автору или иному правообладателю. В то же
время, исключительное право на произведение, право на имя, на
неприкосновенность произведения, на обнародование произведения и другие
личные неимущественные права, перечисленные в ст. 1255 ГК РФ не выражены
составом п. 1 ст. 146 УК РФ. В результате чего, автор не имеет уголовно-
правовой защиты [71, с. 36].
Анализ действующей законодательной базы в сфере интеллектуальной
собственности свидетельствует о наличии правовых коллизий. Так, статья 146
УК РФ предусматривает ответственность за нарушение личных
неимущественных прав автора и за нарушение исключительных
(имущественных) прав. Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 146
УК РФ, ответственность за плагиат, направлена на защиту личных
54
неимущественных прав, части 2 и 3 статьи 146 УК РФ охватывают случаи
нарушения исключительных прав.
Зачастую, в судебной практике привлечение лиц к уголовной
ответственности по частям 2, 3 статьи 146 ГК РФ трактуется как действенная
конструкция по сравнению с частью 1 статьи 146 ГК РФ. Такая формулировка
позволяет установить факты незаконного использования объектов авторского
права, приобретения, хранения, перевозки контрафактной продукции,
установить цель сбыта, а также определить крупный размер такого нарушения.
По нашему мнению, отсутствие в свободном доступе статистических данных о
привлечении к уголовной ответственности за плагиат свидетельствует о
затруднительном применении на практике части 1 статьи 146 Уголовного
кодекса Российской Федерации, а не об отсутствии фактов присвоения
авторства [13].
В связи с этим, стоит отметить, что объективная сторона состава
преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, состоит в присвоении
авторства, если данное деяние причинило крупный ущерб автору или иному
правообладателю. Однако в практической плоскости оценка причиненного
ущерба затруднительна, вследствие чего можно сделать вывод о том, что
нормы уголовного права ограничивают действие гражданско-правовых норм.
Если рассматривать в этом ракурсе положения ст. 1251 ГК РФ, то оно в
качестве способа защиты личных неимущественных прав автора определяет
компенсацию морального вреда и не предусматривает возмещения
материального ущерба за нарушение права авторства. Следовательно,
приходим к выводу, что сущность признака отнесения размера ущерба к
категории крупного является неуместным, в силу того, что плагиат не
причиняет автору материальный ущерб.
Одновременно это свидетельствует о несогласованности норм
гражданского и уголовного законодательства. Так, в соответствии с
примечанием к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные данной статьей,
признаются совершенными: