45
развитого правопорядка, связанная с колоссальными интеллектуальными,
материальными, временными затратами. И если законодательную базу,
провозглашающую широкие гражданские права и их защиту, можно создать
сравнительно быстро, обращаясь к накопленному отечественному,
зарубежному и международному правовому материалу, то элементы механизма
осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей могут быть
сформированы лишь за довольно продолжительный срок кропотливой работы:
научной, правотворческой, просветительской, правоприменительной,
организационной.
46
2. Направления государственного регулирования предпринимательской
деятельности
2.1. Антимонопольное регулирование
Важнейшим элементом, составляющим основу функционирования
современной экономики России и обеспечивающим поступательное развитие
рыночных отношений, является конкуренция, понимаемая в широком смысле
как процесс соперничества хозяйствующих субъектов, приводящих к
изменению условий обращения товара на соответствующем товарном рынке. В
области проведения государственной политики развития конкуренции функции
и полномочия Федеральной антимонопольной службы России определены
Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Принцип государственного регулирования экономики непосредственно
связан с принципом ограничения монополистической деятельности. Однако
вмешательство государства в сферу торговой деятельности не ограничивается
регулированием деятельности монополий
1
. Воздействие государства на
торговлю связано с необходимостью достижения оптимального соотношения
государственного регулирования торговой деятельности с интересами
товаровладельцев, оптовых потребителей, а также потребителей услуг на
товарных рынках. Экономически обусловленные предпосылки необходимости
государственного вмешательства в частноправовую сферу определяются
рисками объективно возникающих так называемых провалов рынков (market
failure), связанных с процессами их монополизации, информационной
асимметрией и дефектностью рациональности участников хозяйственного
оборота
2
.
1
Вайпан В.А. Принцип социальной справедливости в правовом регулировании
предпринимательской деятельности // Гражданское право. 2016. № 2. С. 3 - 8.
2
Вайпан В.А., Егорова М.А. Значение принципов предпринимательского права в правовом
регулировании торговой деятельности // Журнал предпринимательского и корпоративного
права. 2018. № 1. С. 9 - 14.
47
За период с 2006 г. (принятие Федерального закона «О защите
конкуренции») и практически до 2012 г., когда вступил в силу т.н. «третий
антимонопольный пакет» поправок к антимонопольному законодательству*(5),
правовое регулирование было направлено на развитие пресекательных функций
антимонопольного контроля, а также утверждение и реализацию мер
административной и уголовной ответственности за нарушение
антимонопольного законодательства.
Значение этого этапа существенно, поскольку именно с введением
«оборотных» штрафов для компаний и уголовной ответственности за наиболее
существенные антимонопольные нарушения (например, картели)
антимонопольные запреты и требования приобрели реальное юридическое
значение, обеспеченное соответствующей санкцией.
Это, безусловно, привело к возрастанию роли антимонопольного
регулирования и антимонопольного регулятора - Федеральной
антимонопольной службы, способствовало решению многих глубоких проблем,
связанных с монополизацией и картелизацией экономики.
Изменения в подходах к предупредительно-контрольной деятельности
антимонопольных органов реализовались в связи с принятием «третьего
антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ
«О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и
отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия
хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение
преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,
противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового
оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и
причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-
конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9
ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите
конкуренции»). В специальной литературе есть мнение, что недобросовестная
48
конкуренция не может осуществляться в форме бездействия по той причине,
что «конкуренция и недобросовестная конкуренция соотносятся как родовое и
видовое понятия соответственно, при этом известно, что видовое понятие не
может быть шире родового понятия»
1
, а определение конкуренции, данное в
Законе о защите конкуренции, содержит в себе указание на возможность ее
осуществления лишь в активной форме
2
.
Картели и иные антиконкурентные соглашения в Российской Федерации
представляют реальную угрозу экономической безопасности страны.
В 2017 году было возбуждено 675 дел об антиконкурентных
соглашениях, из них 360 дел о картелях, что на 8% больше, чем в 2016 году
(334 дела). При этом более 85 % дел по картелям – сговоры на торгах (310 дел),
что почти на 3% больше, чем в 2016 году (300 дел).
Антиконкурентные соглашения, включая наиболее опасный их вид –
картели, широко распространены в сфере государственных закупок, закупок
компаний с государственным участием и закупок в сфере государственного
оборонного заказа, во всех секторах российской экономики, в том числе
имеющих стратегическое значение, например, поставок медикаментов или
продуктов питания, но все же «лидерство» по картелизации уже не первый год
удерживает строительство, в том числе дорожное строительство .
Самой распространенной формой нарушения являются картели и
антиконкуретные соглашения между заказчиком и участниками при
проведении торгов.
Ежегодный объем закупок в Российской Федерации для государственных
и муниципальных нужд, нужд компаний с государственным участием
составляет свыше 23,8 трлн рублей (в 2017 г. объем закупок в соответствии с
Законом № 44-ФЗ составил 7,1 трлн руб., объем закупок в соответствии с
Законом № 223-ФЗ – 16,7 трлн руб.). При том, что латентность картелей на
1
Скляр Р.В. Недобросовестная конкуренция: понятие и общая характеристика //
Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 2(149). С. 16.
2
Сергачева О. А. Об особенностях правового регулирования недобросовестной конкуренции
в свете изменений антимонопольного законодательства // Журнал предпринимательского и
корпоративного права. 2016. № 4.С. 58–60.
49
торгах крайне высока и сопоставима с латентностью коррупционных
преступлений, совокупный ущерб от деятельности всех картелей (на товарных
рынках, при проведении государственных закупок и закупок госкомпаний, при
торгах по отчуждению государственного имущества и прав и т.д.) может
достигать до 1,5-2% ВВП.
Сегодня деятельностью картелей с целью поддержания цен на торгах по
государственным закупкам лекарственных препаратов и изделий медицинского
назначения охвачена практически вся территория Российской Федерации.
Специфической чертой антиконкурентных соглашений в России является
участие в них государственных органов, организаций и должностных лиц.
Так, в 2017 году антимонопольными органами было возбуждено 204 дела
о заключении антиконкурентных соглашений с органами власти
1
.
Публичный интерес защиты конкуренции по своей природе невозможно
рассматривать как конечную потребность и цель государства, как первичный
интерес, он подчинен целям достижения базовых или фундаментальных
публичных интересов в экономической сфере. Также и государственная
политика в сфере защиты конкуренции, являясь лишь одной из областей
экономической политики, должна соответствовать содержанию, общим идеям,
задачам последней. Так, например, если базовый или первичный
экономический публичный интерес на определенный период связывается с
общим курсом государственной политики на либерализацию государственного
вмешательства в экономику, в том числе через снижение административных
барьеров, соответствующие содержательные элементы курса должны быть
интегрированы в отраслевые направления политики, в том числе
государственную антимонопольную политику. Напротив, политика усиления
государственного вмешательства в экономику должна также обеспечиваться
1
Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2017 год [электронный
ресурс] https://fas.gov.ru/documents/658027
50
соответствующими мерами в рамках отраслевых ее направлений, в том числе
коррекцией целей, мер и средств государственной антимонопольной политики
1
.
Ввиду необходимости коррекции базовых публичных интересов
сообразно изменению внешних и внутренних условий развития страны и ее
потребностей публичный интерес защиты конкуренции, как и иные так
называемые вторичные публичные интересы, должен постоянно (в рамках
определенных нормативных сроков обеспечения фундаментальных публичных
интересов) балансировать между фундаментальными или первичными
соответственно изменениям последних. Юридически этот процесс должен
обеспечиваться различными правовыми средствами, в том числе средствами
организационно-институционального характера, т.е. коррекцией моделей
властных субъектов и их взаимодействия между собой, а также средствами -
элементами материального и процессуального права.
Правовые средства обеспечения частного интереса как правозащитного
аспекта баланса интересов можно обозначить как константные правовые
средства. В ряде случаев они служат также достижению баланса публичных
интересов. Однако для последней задачи к ним добавляются и дополнительные
правовые средства, отражающие специфику отдельных видов публичных
интересов и их балансировки. Такие средства можно обозначить как
вариативные. Среди константных и вариативных средств могут выделяться так
называемые институциональные, материальные и процессуальные средства. В
связи с тем что антимонопольная политика и публичный интерес защиты
конкуренции в России и мире обеспечиваются преимущественно в рамках
административно-правового режима регулирования, значительное место среди
указанных правовых средств занимают административно-правовые.
Под институциональными средствами прежде всего необходимо
рассматривать организацию эффективной модели властных субъектов,
обеспечивающей решение задач баланса интересов. В основе моделей лежат
1
Писенко К.А. Баланс интересов как предметно-целевой элемент регулирования в сфере
антимонопольной политики и публично-правовые средства его обеспечения // Юрист. 2018.
№ 1. С. 34 - 43.
51
определенные принципы организации администрации, например принцип
деконцентрации. Так, во многих государствах мира в процедуре контроля
экономической концентрации участвуют не только органы антимонопольного
контроля, но также и министерства экономики (иногда правительство страны),
что обеспечивает решение по сделке, выгодное не только с точки зрения
защиты конкуренции, но и экономики страны в целом. Также балансу
интересов способствует распределение между несколькими субъектами власти
полномочий по пересмотру и оспариванию решений актов в области
антимонопольной политики, деконцентрация контрольных, нормотворческих и
аналитических функций, деконцентрация антимонопольного регулирования и
контроля по отраслям хозяйственной деятельности и т.д.
Материальные и процессуальные средства обеспечения баланса
интересов в сфере антимонопольной политики включают в себя, в частности,
развитое общее административное и отраслевое административное
антимонопольное законодательство в целом, разработанный и
непротиворечивый понятийный аппарат законодательства, развитое
процедурное регулирование, ясное изложение правового текста в законах и
подзаконных актах, в том числе определение содержания полномочий органов
власти, на основе принципа правовой определенности, закрепление и
стабильное применение принципов права как системной основы для
регулирования и правоприменения, обеспечение иерархичности и системности
принятия нормативных правовых актов, подробная регламентация
субъективных публичных прав и обязанностей, установление в
антимонопольном законодательстве его предмета, целей, запретов и
иммунитетов, содержательно выражающих конкретные экономические идеи,
лежащие в основе концепции публичного интереса защиты конкуренции не как
самостоятельной ценности, а как одного из видов в комплексе публичных
экономических интересов государства и др.
Закон запрещает недобросовестную конкуренцию (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о
рекламе).
52
Считается, что субъект недобросовестно конкурирует, если он своими
действиями одновременно:
- желает получить преимущества в предпринимательской деятельности;
- нарушает закон, обычаи делового оборота, требования
добропорядочности, разумности и справедливости;
- причиняет или может причинить убытки другим хозяйствующим
субъектам – конкурентам;
- наносит или может нанести вред деловой репутации других лиц.
Такое определение содержит пункт 9 статьи 4 Федерального закона от 26
июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Есть семь видов недобросовестной конкуренции. Их указывает глава 2.1
Закона о защите конкуренции.
1. Лицо дискредитирует конкурентов (ст. 14.1 Закона о рекламе).
Запрещено распространять ложные, неточные или искаженные сведения,
которые могут причинить убытки другому лицу либо нанести ущерб его
деловой репутации.
Не всегда распространение ложных сведений нужно считать актом
недобросовестной конкуренции. Таким актом будут лишь действия, которые
непосредственно могут повлиять на конкуренцию – предоставить лицу
преимущества над конкурентами и причинить им вред (п. 9.1 письма ФАС
России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого
антимонопольного пакета» (далее – письмо № ИА/74666/15).
2. Лицо вводит в заблуждение (ст. 14.2 Закона о рекламе).
Вводить в заблуждение значит указывать ложную информацию о
собственном товаре, чтобы привлечь потребителей.
«Введение в заблуждение является следствием распространения не
негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание
касается деятельности самого распространителя и (или) его товара....
информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции
должна не соответствовать действительности» (п. 9.2 письма № ИА/74666/15).
53
Недобросовестной конкуренцией будет акт, когда лицо вводит в
заблуждение относительно:
- качества и потребительских свойств товара;
- назначения товара, способов и условий его изготовления или
применения;
- результатов, которые ожидают потребители, а именно сможет ли
потребитель использовать товар для определенных целей;
- количества товара;
- возможности его покупки на определенных условиях;
- фактического размера спроса на товар;
- места производства товара и его изготовителя;
- гарантийных обязательств продавца или изготовителя;
- условий, на которых товар предлагают к продаже, в частности цены.
Некорректное сравнение бывает двух видов:
1) с неограниченным кругом хозяйствующих субъектов-конкурентов и
(или) их товаров, например с помощью слов: «лучший», «первый», «номер
один», «самый», «только», «единственный»;
2) с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром),
когда сравнивают без параметров, основываются на незначительных или
несопоставимых фактах либо результаты сравнения нельзя проверить.
4. Лицо недобросовестно приобретает и использует исключительное
право на средства индивидуализации (ст. 14.4) либо использует результаты
интеллектуальной деятельности (ст. 14.5)
Пример недобросовестного использования своего товарного знака.
Общество приобрело исключительные права на товарные знаки, которые
содержат словесное обозначение «антигриппин». Это помешало другим
компаниям использовать обозначение «антигриппин», чтобы
индивидуализировать свои лекарства: «Антигриппин-АНВИ», «Антигриппин-
54
максимум». В результате с общества взыскали убытки в виде упущенной
выгоды в размере более 1,6 млрд руб.
1
.
Такая форма недобросовестной конкуренции выражается в действиях,
которые вызывают смешение с деятельностью конкурента либо с его товарами
(услугами). МТС запустил в продажу серию стартовых комплектов и СИМ-
карт, которые оформил в цветах, отличных от его фирменных цветов. МТС
использовал фирменный стиль «Мегафона» (постановление ФАС России от 15
марта 2017 г. по делу № 4-14.33-1822/00-08-16).
6. Лицо незаконно использует чужую охраняемую законом тайну (ст.
14.7). Закон запрещает получать, использовать и разглашать
конфиденциальную информацию конкурента без его согласия.
Общество собирало сведения о конкуренте с помощью своих работников
– бывших сотрудников конкурента. Оно направляло партнерам конкурента
письма с предложением расторгнуть их договоры с конкурентом и перейти на
контракты с ним
2
.
Перечень форм недобросовестной конкуренции открытый, это
установила статья 14.8 Закона о защите конкуренции.
Большинство критериев антиконкурентных действий, установленных
антимонопольным законодательством, предполагают, что такие действия могут
как фактически ограничивать конкуренцию, так и создавать угрозу ее
ограничения. В частности, эти критерии характерны для основных видов
монополистической деятельности: злоупотребления доминирующим
положением (ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), картельных соглашений (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК),
«вертикальных» соглашений (ч. 2 ст. 11 ЗоЗК), «иных» антиконкурентных
соглашений (ч. 4 ст. 11 ЗоЗК), координации экономической деятельности (ч. 1 -
3 ст. 11 ЗоЗК), действий по недобросовестной конкуренции (гл. 2.1 ЗоЗК),
односторонних актов публичных субъектов (ч. 1 и 2 ст. 15 ЗоЗК), соглашений
1
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12 октября 2015 г. № С01-753/2014 по
делу № А56-23056/2013 // СПС Консультант Плюс.
2
Постановление ФАС Московского округа от 16 сентября 2013 г. по делу № А40-98738/12-
21-929 // СПС Консультант Плюс.