34
Закон о несостоятельности предоставил широкие возможности для
быстрого получения под свой контроль активов других субъектов
экономической деятельности без крупных финансовых вложений. По стране
стремительно стали образовываться неформальные союзы арбитражных
управляющих и лиц, заинтересованных в дешевом отъеме активов компаний.
Альтернативным вариантом получения контроля над активами других
субъектов экономики стало враждебное поглощение. Рейдеров интересовали
компании с низкой концентрацией акционерного капитала. Слабые позиции
топ-менеджмента компаний-мишеней в условиях сильно распыленной
структуры собственности не позволяли администрации предприятий оказать
агрессорам серьезное сопротивление.
Предприятия с государственным участием и высокой концентрацией
акционерного капитала достаточно редко привлекали захватчиков,
специализирующихся на враждебных поглощениях. Иные формы рейдерских
акций (мошенничество, принуждение к сделке, вступление в сговор с
должностными лицами компании-мишени) не получили широкого
распространения на начальной стадии в силу того, что рейдер предпочитал
идти по пути наибольшей доходности и наименьшего риска. Допустимые с
точки зрения законодательства банкротство и недружественное поглощение
отодвинули на второй план все альтернативные формы рейдерских проектов.
Вторая стадия развития рейдерства в России (2002-2004 гг.) характеризуется
А.Ю. Киреевым как стадия «расцвета» рейдерства. В конце 2002 года
вступила в силу новая редакция Федерального закона «О несостоятельности
(банкротстве)» Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от
30.12.2008) "О несостоятельности (банкротстве)" (принят ГД ФС РФ
27.09.2002) // "Собрание законодательства РФ", 28.10.2002, N 43, ст. 4190..
Существенные изменения законодательных норм обусловили значительное
снижение количества рейдерских акций, предполагающих инициацию
производства по делу о несостоятельности. Но повысилась ликвидность
корпоративных активов и вместо прекращения своей деятельности рейдеры
стали искать альтернативные способы реализации проектов. По-прежнему
невысокая степень концентрации акционерного капитала компаний стала
основной причиной выдвижения на первый план враждебных поглощений.
В большинстве случаев попытки недружественного поглощения
сопровождались конфронтацией с бывшими собственниками. Для оказания
воздействия на оппонентов рейдеры все чаще привлекали сторонних лиц:
бывших партнеров или акционеров компании-мишени, кредиторов,
представителей государственных регулирующих органов и иных участников.
Сами рейдеры стали занимать позицию внешних игроков-
координаторов, управляющих проектами путем направления необходимых
35
директив лицам, действующим в их интересах. Произошло значительное
расширение числа участников рейдерских проектов.
Рост концентрации акционерного капитала снизил привлекательность
враждебного поглощения как формы рейдерской акции. Конкуренция среди
рейдерских групп стала возрастать, технологии борьбы за активы стали более
агрессивными и напористыми. Но существенное усиление позиций рейдеров
вследствие накопления опыта, значительных финансовых средств и связей в
государственных и коммерческих структурах позволили перейти к более
сложным схемам получения контроля над активами.
Участились рейдерские акции в комбинированных формах: попытка
враждебного поглощения плюс мошенничество; попытка враждебного
поглощения плюс принуждение к сделке и т. п. Появление комбинированных
форм рейдерских акций сделало возможным получение под контроль активов
компаний с высокой концентрацией акционерного капитала и с
государственным участием.
Таким образом, к концу 2004 года наметились две
разнонаправленные тенденции. С одной стороны, рейдеры значительно
укрепили свои позиции в экономике и стали готовы к реализации более
затратных и более длительных проектов. С другой стороны, изменения
внешней среды привели к снижению количества возможных проектов,
обеспечивающих высокую доходность в пределах приемлемого уровня
риска.
Третья стадия - стадия поиска новых направлений и форм
началась с 2005 г. Уже в 2005 году большинство рейдерских компаний
задались вопросом о том, какой бизнес вести дальше. Рейдерские проекты в
форме враждебных поглощений стали менее доходны и более рискованны.
В таких условиях доходность и вероятность успеха для проектов,
предполагающих получение активов через поглощение, снизились. Начался
период поиска новых направлений и форм инвестирования.
Некоторые компании прекратили рейдерские акции, сочтя для себя
неприемлемым снижение доходности и возрастание рисков. Часть из них
сосредоточились на управлении и развитии ранее приобретенных активов.
Часть начали развивать партнерские отношения с бизнесом.
Бизнесмены стали привлекать рейдеров в качестве консультантов при
заключении сделок, при необходимости разрешения противоречий с
государственными органами и деловыми партнерами. Опыт рейдеров нашел
применение в конкурентной борьбе.
Термин «слияния и поглощения» был заимствован из
английского языка и является дословным переводом известного
термина Mergers and Acquisitions (M&A).
36
В соответствии с зарубежной практикой, которую можно считать
общепринятой, под слиянием понимается любое объединение из двух или
более, ранее существовавших компаний, в результате которого образуется
новая экономическая единица.
В российском законодательстве слияние трактуется как реорганизация
юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них
переходят ко вновь возникшему юридическому лицу. Вновь образованная
компания берет под свой контроль и управление все активы и обязательства
перед клиентами тех компаний, из которых она состоит. После этого
слившиеся компании распускаются, либо ликвидируются.
Поглощение - сделка, целью которой является установление контроля
над фирмой, путем приобретения более 30% ее капитала. При поглощении
сохраняется юридическая самостоятельность этой компании. При этом
юридические лица, которых поглощают, либо прекращают свое
существование, либо контролируются владением контрольным пакетом их
акций.
В современной теории отраслевых рынков можно выделить
разнообразные типы слияний и поглощений компаний.
Как и все российские рынки, рынок слияний и поглощений в России
еще очень молод. К началу XXI века, в России только закончился процесс
постприватизационного перераспределения собственности и укреплении
крупнейших в России предприятий, экономика США более чем за столетний
период прошла 5 волн слияний и поглощений. Но, несмотря на это, в 2003
Россия была названа главной движущей силой рынка слияний и поглощений
в Восточной и Центральной Европе.
В истории развития рынка слияний и поглощений в России, которая
является относительно короткой, можно выделить несколько этапов.
Первый этап охватывает период с 1993 года по начало кризиса в
1998 году.
Этот этап относится к периоду, когда государственное имущество
подвергалось приватизации. Учитывая сделки по приватизации, то этот
период можно охарактеризовать «поглощениями через приватизацию». В
этот период именно приватизация привела к основанию основной части
крупнейших российских финансово- промышленных групп. В первой
половине 1990-х годов были редкие попытки использовать классические
методы поглощений. В середине 1990-х годов такие поглощения
происходили в отраслях, в которых не требуется значительная организация
финансовых ресурсов. В период с 1995 по 1998 годы довольно широко
известны примеры поглощений в табачной, фармацевтической, пищевой
отраслях и в производстве других товаров для потребителей.
37
СХЕМА 1.
Согласно результатам статистических исследований среди 497
крупных и средних предприятий с 1986 по 1999 годы, более 35 %
предприятий за период подвергалось процедуре разделения или выделения.
Это означает, что помимо процессов приватизации, сделки по слияниям и
поглощениям использовались достаточно активно в рассматриваемый
период. Хотя часть реорганизаций проводились с целью спекуляций, в
большинстве случаев происходило реальное изменение состава активов
внутри компаний.
Существенной особенностью сделок слияний и поглощений в тот
период являлось то, что такие процессы были равномерно распределены по
всей территории России. В то время как в дальнейшем, начиная с 1999 года,
сделки слияний и поглощений были сконцентрированы в основном в
центральных районах России и в регионах, где были сконцентрированы
основные промышленные активы.
Второй этап пришелся на «посткризисный бум» с 1999 по 2002 годы.
Этот этап был связан с перераспределением собственности после кризиса
1998 года и характеризовался высокой активностью на рынке
недружественных поглощений и большой частью «спекулятивных» сделок
слияний и поглощений в общем объеме рынка.
Одной из отличительных черт этого этапа стал процесс объединения
активов вокруг существующих и вновь создаваемых бизнес – групп.
Основным инициатором перераспределения корпоративной
собственности были наиболее крупные финансово-промышленные группы и
интегрированные структуры. Примерно к 2003 году активность крупного
38
капитала на рынке слияний и поглощений значительно снизилась. Наиболее
активными участниками стали средние интегрированные структуры.
Кризисная экономическая ситуация содействовала ускорению темпа
слияний и поглощений в секторах экономики, где имелась потенциальная
готовность к этому еще до кризиса. В этот период сделки были характерны
для черной и цветной металлургии, угольной отрасли, химии, пищевой
отрасли, машиностроения, фармацевтической и лесной промышленности.
Именно в этот период начали применяться основные технологии
российских враждебных поглощений, которые использовали пробелы
в законодательстве, регулирующем деятельность юридических лиц,
коррумпированность административного аппарата. Именно в это время на
рынках появляются спекулянты, целью которых при поглощении компании
является не развитие предприятия, а «вывод» и реализация наиболее важных
и ценных активов компании. Наиболее интересными для слияний и
поглощений стали компании, которые обладают привлекательными
объектами недвижимости.
Несмотря на огромное количество ограничений, наибольшее
развитие в России получили именно враждебные поглощения.
Третий этап охватил этап экономического роста в 2004-2008 годах.
Этот период характеризуется высокой долей участия государства и
государственных компаний в процессах слияний и поглощений. С 2004 года
наблюдается существенный и стабильный рост активности на рынке слияний
и поглощений, при этом растут и количество, и объемы проводимых сделок.
Среди специфических черт российского рынка слияний и поглощений
в этот период, можно назвать:
- слабый контроль регулирующих государственных органов за
процессами слияний и поглощений;
- низкая вовлеченность инструментов организованного фондового
рынка в процесс слияний и поглощений;
- невозможность существенного влияния миноритарных акционеров
на деятельность компании;
- ситуация, когда в большинстве случаев основной собственник
компании является и ее главным управляющим;
- отсутствие прозрачной структуры собственности формально
публичных компаний;
- концентрация в одних руках в среднем значительно большего пакета
акций, чем в западных публичных компаниях;
- высокая доля сделок слияний и поглощений, которые совершаются с
использованием офшоров.
Показатели, такие как высокая концентрация собственности, слабое
развитие рыночных институтов и низкая эффективность работы судебной
39
системы, непрозрачность прав собственности и коррупция, оказывают
влияние на все стороны деятельности слияний и поглощений на рынке в
России.
С осени 2008 года, скорее всего можно говорить о четвертом этапе
развития российского рынка слияний и поглощений компаний. Финансовый
кризис обеспечил значительное снижение числа сделок, как на мировом, так
и на российском рынке слияний и поглощений.
4
Точкой отсчета активного роста рынка слияний и поглощений в
России можно считать 2003 г., когда общая сумма объявленных сделок
достигла 18,5 млрд долл. США. Крупнейшей из этих сделок стала сделка на
сумму 6,4 млрд долл.
США по объединению активов Тюменской нефтяной компании и
активов British Petroleum в России и на Украине, по результатам которого
была образована ТНК-BP. До этого момента рынок находился на этапе
становления: сумма сделок, объявлявшихся в период с 1997 по 2002 гг.,
составляла в среднем 5,0 млрд долл. США в год.
К 2005 году, когда на российском рынке M&A была зафиксирована
первая мега- сделка – покупка «Газпромом» 73% «Сибнефти» за 13,1 млрд
долл. США, – годовая сумма сделок выросла более чем вдвое до 40,5 млрд
долл. США.
Первая волна бума российских слияний и поглощений, как и
мирового, достигла максимума в 2007 г., после чего на фоне начавшегося
глобального финансового кризиса на протяжении двух лет происходило
стремительное снижение пиковых значений. Вторая фаза роста слияний и
поглощений больше напоминала американские горки: в 2012 г. был
установлен новый рекорд стоимости, когда «Роснефть» купила TНK-BP за 56
млрд долл. США. Эта сделка стала второй крупнейшей сделкой года в мире.
В научной литературе процессы М&А рассматриваются в качестве
одной из форм структурной перестройки юридического лица в целях
эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия.
В соответствии с российским законодательством, под "слиянием"
понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и
обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему
юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.
Понятие же "поглощение" отсутствует в гражданском и
корпоративном законодательстве Российской Федерации.
Единственное исключение - Указ Президента Российской Федерации
от 16 ноября 1992 г., где вводится определение "поглощение" применительно
к реализации промышленной политики при приватизации государственных
предприятий.
40
Соответственно, "поглощение" и понимается как приобретение
контрольного пакета акций предприятия. Надо сказать, что такое
понимание соответствует принятому в зарубежной практике. То есть
поглощение можно определить как совокупность юридических и
фактических действий, направленных на приобретение преобладающего
участия в уставном капитале хозяйственного общества, либо возможности
определять решения, принимаемые обществом
Поглощения - одна из наиболее важных составляющих
современных корпоративных правоотношений. Являясь процедурой
смены собственника или изменением структуры собственности компании,
конечным звеном в системе мер реструктуризации компании, поглощение
сопровождается обязательным получением ведущего контроля над
предприятием и/или его активами.
Процедура поглощения происходит не только по взаимному
согласию, но и конфликтно, например, вопреки желанию менеджмента, но с
согласия акционеров компании.
Последний случай получил название недружественных поглощений.
Конфликтность может возникать из-за нарушения прав миноритарных
акционеров либо, напротив, из-за их шантажа с целью более дорогой
продажи своих акций (что на Западе именуется гринмейлом).
Рейдерство - незаконное поглощение, когда бизнес-конфликт
инициируется не для получения прибыли от перепродажи акций, а для
установления полного контроля над бизнесом. В этом случае в ход идут
незаконные методы: используются фальсифицированные документы,
двойной реестр, незаконное собрание акционеров, подкуп чиновников, судей,
представителей правоохранительных органов, бандитский захват,
применение физического насилия.
Большая значимость силовой составляющей в рейдерстве
(самоуправство, нанесение телесных повреждений, препятствование
законной хозяйственной деятельности, захват государственных или
общественных зданий или сооружений, а также умышленное уничтожение
или повреждение чужого имущества) приводит к тому, что его порой сводят
именно к силовому захвату под прикрытием законных или псевдозаконных
оснований.
Однако силовой захват - лишь одно из формальных средств
достижения рейдером своей цели. Более изощренным способом является
захват акций предприятий путем судебных решений, смены руководителей,
осуществления захвата изнутри.
Многие, не разбираясь в тонкостях терминологии, путают
рейдерство с развитыми на западном цивилизованном предпринимательском
41
рынке понятиями «слияния и поглощения», считая их аналогами. Однако
рейдерство означает насильственное, незаконное лишение права
собственности.
Попытаемся, не углубляясь в тонкости, разобраться, что же
понимается под термином «рейдерство» в России.
Как уже было сказано выше, рейдерство - это лишение права
собственности.
Институт частной собственности не является новым для Российской
Федерации. В дореволюционной России российскими цивилистами были
написаны многочисленные труды, которые в настоящее время считаются
классикой российского гражданского права. Однако период правления
коммунистической партии, не признававшей частную собственность, в
течение продолжительного времени не мог пройти бесследно. Людей
отучили от мысли о возможности иметь что-либо в своей, личной
собственности.
Почему это стало возможно?
Основной причиной мне видится несостоятельность института
частной собственности в России.
Не его юридическая природа и правовая защищенность, а отсутствие
института неприкосновенности частной собственности, что должен был
развиваться веками и впитываться всеми гражданами с основами жизни в
обществе. В России же, в силу зачаточного состояния этого института, этот
постулат не является незыблемым.
На первый план стали выходить проекты, предполагающие оказание
существенного правового или неправового давления на оппонентов. Важной
особенностью новой стадии развития рейдерства следует также признать
значительно возросшую роль государства. Если в период становления и
«расцвета» рейдерства государство оставалось в стороне от корпоративных
баталий, то теперь оно в лице отдельных политических групп стало едва ли
не важнейшим участником рейдерских проектов.
Активные действия государства стали причиной свертывания
рейдерской деятельности рядом компаний. Снижение доходности рейдерских
атак и возрастание рисков продолжились.
Таким образом, начиная с момента зарождения, рейдерство пребывает
в непрерывном развитии. Рейдеры находятся в постоянном поиске новых
проектов, характеризующихся высокой доходностью. Необходимость
оставаться в пределах допустимого риска вынуждает их подстраиваться под
новые социально-экономические, правовые и политические условия.
При этом зачастую рейдер не может отказаться от продолжения
агрессивного бизнеса. Прекращение захватнической деятельности означает
42
потерю партнеров и покровителей, ослабление позиций на рынке
корпоративного контроля. Это неизбежно приводит к тому, что появляются
новые лидеры, новые более сильные игроки, которые уже могут представлять
опасность для самого рейдера. Именно это, по нашему мнению, заставляет
агрессора не покидать бизнес, а постоянно разрабатывать новые технологии
атаки, искать новые проекты и рисковать, так как остановка может привести
к потере всех накопленных активов.
Основные методы рейдеров:
Существует два основных метода, которые используют в рейдерских
атаках:
- коррупционные (наиболее популярный метод, примитивный и
простой захват бизнеса);
- долговые.
Долговой метод бывает трех разновидностей с использованием:
- залога (схему реализуют банки-кредиторы, обладающие правом
на имущество, переданное под залог);
- кредиторской задолженности (на основе информации о
финансовом состоянии компании, пределах ее финансовой устойчивости);
- долга перед бюджетом (механизм принуждения государства в
частных интересах).
Чтобы начать рейдерскую атаку, проводится сбор информации.
Особое внимание уделяется компрометирующей информации.
При недостаточности информации для уголовного преследования,
фальсифицируют документы, подтасовывают факты. Проводятся проверки
предприятия с целью подтверждения признаков состава преступления в
действиях руководителя, возбуждаются уголовные дела.
Обратите внимание!
Цель запугивания - склонение к заведомо невыгодной сделке: продаже
части активов, всего бизнеса по сниженной цене, взятие кредита на
невыгодных условиях с передачей под залог имущества.
Агрессор получает информацию о состоянии дел в компании,
определяет объем критической массы кредиторской задолженности,
необходимый для разрушения ее экономической стабильности. Далее
запускается механизм, влекущий неблагоприятные экономические
последствия.
Собранный воедино долг выставляется к оплате, агрессор резко
сужает финансовые потоки, блокируя выход на банки и контрагентов.
Доказать коррупционный сговор на практике сложно. После этого агрессор
43
предлагает заключить сделку на кабальных условиях. В случае несогласия
компания получает заказные проверки от контрольных органов.
Агрессор может выступать в качестве кредитора, подать заявление в
арбитражный суд, чтобы признать компанию банкротом, назначить
собственного управляющего. Если он получит более 51% от общего объема
акций, его слово станет решающим при принятии решений.
Признание несостоятельности компании по инициативе рейдера
ограничивает реализацию руководителем управленческих функций, эти
полномочия переходят к внешнему управляющему. Захватчик с крупным
пакетом акций влияет на процесс выбора, вступает в сговор с управляющим.
Последствия этого несложно предугадать:
- кабальные сделки;
- арест или снятие ареста с имущества;
- действия, ведущие к продолжению разорения компании,
установлению контроля.
Чтобы суд признал предприятие-должника банкротом, необходимо
наличие нескольких составляющих:
- долг более 300 тыс. рублей;
- невозможность уплаты долга в течение трех месяцев.
Обратите внимание!
Эффект просрочки обязательств - отправка агрессором в адрес
компании пустых писем для имитации обращений к предприятию с
доказательствами уведомления. Отправляют «липовые» претензии,
требования об оплате задолженности, уведомления о покупке прав
кредитора.
Защита от рейдерства: методы противодействия
Для защиты от рейдерского захвата недостаточно не заключать
договоры на невыгодных условиях, поскольку искусственно создаются
ситуации, при которых нет возможности выплатить кредит. У захватчиков в
арсенале множество незаконных методов.
Проблемы при борьбе с рейдерством заключаются не в нормативных
пробелах, а в высокой степени коррупции. Юристы рейдеров работают очень
умело, противостоять им сможет только тонко знающий корпоративное
право грамотный специалист, который сможет защитить компанию от
использования злоумышленниками упущений в законодательстве.
Структурирование бизнеса
Такая защита бизнеса от рейдерства как структурирование означает
воплощение известного изречения о том, что не стоит держать активы